L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement en droit de l'OHADA

Chapitre 1 : Le manque de précision de l'article 25 de l'Acte uniforme

Il est clair pour tout le monde que le débiteur de l'information périodique est le créancier du débiteur principal, en conséquence le bénéficiaire est évidemment la caution. Toutefois, le simple fait de cautionner la dette de quelqu'un ne fait pas de nous un bénéficiaire de l'information périodique. En effet, d'une part, l'article 25 de l'AUS de 2010 réduit le nombre de destinataires de ladite information. D'autre part, Mademoiselle Samira MERBARKIA nous rappelle que, pour le cas de la France, « pour savoir si une caution peut bénéficier de l'information annuelle encadrée strictement par le Code monétaire et financier, il est essentiel de déterminer la nature de l'activité économique du débiteur cautionné, d'établir la qualité du prêteur avec lequel ce dernier s'est engagé, et enfin le type de cautionnement souscrit »¹¹⁶. Pourtant, en droit de l'OHADA, s'il précise le type de cautionnement souscrit faisant l'objet de l'information périodique, l'article 25 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés ne fait mention que des termes « créancier » et « caution » sans donner de précision.

Donc, c'est dans le but de cerner le champ d'application de l'information périodique de la caution qu'une étude sera menée sur les différents protagonistes de ladite information (Section 1). Aussi, nous tenterons de résoudre le problème lié à l'information de cautions oubliées en droit de l'OHADA et en droit français (Section 2).

Section 1 : les débiteurs et bénéficiaires de l'information périodique en droit de l'OHADA

Les protagonistes de l'information périodique se déduisent aisément bien que le législateur OHADA ait été silencieux sur la qualité de ceux-ci. Ainsi, les débiteurs (Paragraphe 1) et les créanciers de l'information sur l'état de la dette (Paragraphe 2) feront l'objet de notre étude.

Paragraphe 1 : les débiteurs des informations obligatoires

Notons tout d'abord que les débiteurs des informations ponctuelle et périodique de la caution sont exactement les mêmes, mais que seuls les bénéficiaires de celles-ci diffèrent étant donné la restriction du champ d'application de l'information périodique en droit de l'OHADA. Ainsi, dans les pays membres de l'organisation africaine, les débiteurs des informations obligatoires en général (information périodique et information ponctuelle) sont les établissements de crédit et des établissements financiers spécifiques (A) qui ne peuvent en aucun cas être des entreprises unipersonnelles (B).

116 Mebarkia Samira, op. cit., p. 168.

55

A- Les établissements de crédit soumis aux obligations d'information de la caution en droit OHADA

Sans se substituer au législateur OHADA ou à la haute juridiction communautaire, on peut tout de même déduire que les informations de la caution sur l'évolution de la dette cautionnée et sur la défaillance du débiteur principal sont dues par les établissements de crédit, seules organisations légalement habilitées pour consentir des prêts à intérêt.

D'ailleurs, en France, les articles L.511-5 et L.571-3 du Code monétaire et financier interdisent à toute personne autre qu'un établissement de crédit de réaliser des opérations de banque à titre habituel, sous peine de sanction pénale. Dans la zone OHADA, nous ferons appel à la réglementation de la Communauté économique et monétaire de l'Afrique centrale (CEMAC) et à celle de la Communauté économique des États de l'Afrique de l'Ouest (CEDEAO) pour démontrer que seuls les établissements de crédit ont le monopole en matière de prêt d'argent puisque législateur OHADA ne le précise guère.

Ainsi, les établissements de crédit reconnus par la CEDEAO et la CEMAC sont essentiellement de deux catégories : les banques et les établissements financiers à caractère bancaire. Toutefois, ce ne sont pas tous les établissements financiers à caractère bancaire qui sont débiteur de l'obligation d'information de la caution, voilà pourquoi nous ne verrons que les sociétés d'affacturage (2). Mais, avant de commencer notre analyse, nous procéderons tout d'abord à la définition d'un terme clé (1).

1) Les banques

Aucun des textes communautaires que nous avons consultés ne définissait ce qu'était une banque. En effet, tous définissent plutôt ce qu'est un établissement de crédit. Ainsi, en droit de la CEMAC, la définition d'établissement de crédit est évoquée dans l'article 1^er du règlement la Commission bancaire d'Afrique centrale (COBAC) R-2009/02/ portant fixation des catégories des établissements de crédit, de leur forme juridique et des activités autorisées. Ledit article dispose que « les établissements de crédit sont les organismes qui effectuent à titre habituel des opérations de banque. Celles-ci comprennent la réception de fonds du public, l'octroi de crédits, la délivrance de garanties en faveur d'autres établissements de crédit, la mise à la disposition de la clientèle et la gestion de moyens de paiement ».

Néanmoins, l'article 8 dudit règlement communautaire compte la banque parmi les établissements de crédit. En effet, aux termes dudit article, « les établissements de crédit sont

56

agréés en qualité de banques universelles, banques spécialisées, établissements financiers ou sociétés financières ».

Cependant, en ce qui concerne l'étymologie et la définition du mot banque, nous nous fonderons sur celles proposées par l'encyclopédie en ligne WIKIPEDIA. Ainsi, ladite encyclopédie nous apprend qu'au XVI^e siècle, la banque désignait « la table de changeur ou de commerçant, le lieu où se fait le trafic, le commerce de l'argent ». Le mot correspond alors à une forme féminine de « banc » et dérive de l'italien « banca » introduit en France lors de l'installation des banques italiennes à Lyon¹¹⁷.

Le site encyclopédique définit la banque comme étant à la fois, une entreprise qui non seulement produit des services bancaires, en fait le commerce, mais aussi fait commerce d'autres services financiers ou connexes¹¹⁸.

Les banques sont donc les débitrices par excellence de l'information de la caution. Seulement, de nos jours, au vu du succès de l'activité bancaire et financière, les banques ne sont plus les seuls établissements de crédit, de ce fait elles ne peuvent plus être les uniques débitrices des informations obligatoires de la caution. En effet, les opérations de banque peuvent désormais être exercées par plusieurs entités qui ne sont pas nécessairement des banques.

2- Les établissements financiers à caractère bancaire soumis à l'obligation d'information : les sociétés d'affacturage

L'affacturage est « une opération de crédit par laquelle un établissement de crédit, appelé «factor» ou «affactureur» règle, moyennant rémunération, les créances commerciales de l'un de ses adhérents. L'affactureur en devient alors titulaire par subrogation, mais ne dispose d'aucun recours contre son adhérent en cas de défaillance du débiteur cédé »¹¹⁹.

Aussi, notons que la subrogation est une « opération qui substitue une personne ou une chose à une autre (subrogation personnelle et subrogation réelle), le sujet ou l'objet obéissant au même régime juridique que l'élément qu'il remplace »¹²⁰.

Ainsi, par voie de subrogation, la société d'affacturage devient créancière garantie à la place du créancier d'origine et devient par conséquent débitrice de l'obligation d'information de la

117 https://fr.wikipedia.org/wiki/Banque

118 Ibid.

119 Raymond Guillien et al., Op. cit., p. 38.

120 Ibid., p.821.

57

caution fournie au créancier d'origine. En effet, la jurisprudence française a consacré l'obligation d'information des sociétés d'affacturage¹²¹.

En outre, il convient d'opérer une distinction entre l'escompte d'effet de commerce et l'affacturage. En effet, l'escompte est une « technique de mobilisation de créances par laquelle un banquier endossataire paie le montant de l'effet de commerce à l'endosseur, avant l'échéance prévue par l'effet, sous déduction d'une somme représentant les intérêts du montant de l'effet de commerce »¹²². Ainsi, dans l'escompte, la créance de l'endosseur est cambiaire alors que dans l'affacturage, la créance de l'adhérent est d'ordre général. L'escompte est donc soumis au régime des effets de commerce contrairement à l'affacturage.

Au Gabon, nous savons que plusieurs établissements de crédit pratiquent l'affacturage notamment la Banque gabonaise et française d'investissement (BGFI) ou la Société gabonaise de Factoring (SGF).

Les débiteurs de l'information périodique sont alors des établissements de crédit, mais ceux-ci ne peuvent pas être des personnes physiques.