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L'obligation d'informer la caution durant l'exécution du contrat de cautionnement en droit de l'OHADA


par Fabrice Essone Zang
Université Africaine des Sciences de Libreville (UAS) - Master en droit des affaires 2017
  

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Paragraphe 2 : les modalités d'application de l'information ponctuelle

En droit français et en droit africain, la défaillance du débiteur porte le nom d'incident de paiement (A), sauf qu'en droit de l'OHADA, le législateur n'a pas pris la peine de déterminer avec précision l'incident de paiement qui devrait être rapporté à la caution (B).

A- L'incident de paiement caractérisé

Avant 1998, en France, aucun délai n'encadrait l'information ponctuelle de la caution. D'ailleurs, en droit OHADA, l'article 13 de l'AUS de 1997 ne prévoyait aucun délai non plus : « le créancier doit aviser la caution de toute défaillance du débiteur principal et ne peut entreprendre de poursuites contre elle qu'après une mise en demeure (...) ».

Puis, en France, avec la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions (ajoutée à l'article 47-II de la loi du 11 février 19994) vient préciser qu'il n'y a incident de paiement caractérisé qu'à défaut de régularisation dans le mois. La loi disposait que « lorsque le cautionnement est consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d'un entrepreneur individuel ou d'une entreprise constituée sous forme de société, le créancier informe la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce paiement (...) ».

Ainsi, de manière corrélative, dans l'AUS de 2010 apparaît l'ajout de la loi française relative à la lutte contre les exclusions ; l'alinéa 1er de l'article 24 dudit AUS dispose alors que « dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet, le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal (...) ».

Donc, en droit OHADA, comme en droit français, il y a incident de paiement caractérisé à défaut de régularisation de paiement dans le mois de l'exigibilité de la dette. En effet, si les dispositions communautaire et française diffèrent dans leur énoncé, elles disent la même chose puisqu'il ne peut avoir mise en demeure du débiteur principal qu'à condition que la dette soit exigible.

Au sujet de l'exigibilité de la dette, tout d'abord, l'article 23 de l'AUS de 2010 est très clair, « la caution n'est tenue de payer la dette qu'en cas de non-paiement du débiteur principal. Le créancier ne peut entreprendre de poursuites contre la caution qu'après mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet (...) ».

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Ensuite, le créancier ne peut pas poursuivre le débiteur alors que la dette n'est pas exigible114, sauf en cas de déchéance du terme. Toutefois, l'article 23 précité dispose également que « nonobstant toute clause contraire, la déchéance du terme accordé au débiteur principal ne s'étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu'à l'échéance fixée à l'époque où la caution a été fournie (...) ».

En France et en droit de l'OHADA, la défaillance du débiteur principal est le synonyme de l'incident de paiement caractérisé. Toutefois, on remarque que le législateur africain a été vague sur certains points.

B- L'absence de détermination de l'incident de paiement visé par l'article 24 de l'AUS

Nous notons une imperfection dans l'article 24 de l'AUS de 2010 dès qu'on la compare aux dispositions françaises en la matière. En effet, le texte ne précise pas de quel incident de paiement il fait allusion pour déclencher l'information sur la défaillance du débiteur principal. En effet, cela sous-entendrait-il que le créancier pourrait choisir l'incident de paiement qu'il compte rapporter à la caution ? Nous répondrons à cette interrogation plus bas.

Si l'article 23 de l'AUS exige que toute poursuite de la caution soit précédée d'une mise en demeure du débiteur principal restée sans effet, ledit article n'oblige en aucun cas le créancier d'être diligent et d'effectuer la poursuite de la caution après un incident de paiement déterminé comme c'est le cas en France. En effet, l'article 24 alinéa 1er dispose seulement que « Dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet, le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal (...) ». Le créancier cupide ou indolent pourrait alors attendre une multitude d'incidents de paiement du débiteur principal avant de mettre en demeure celui-ci. Le créancier pourrait alors poursuivre la caution alors que la dette aurait énormément évolué.

Pourtant, en droit français, afin d'obliger le créancier à agir dans les temps, le législateur fait mention du « premier incident de paiement non régularisé (dans le mois) » dans l'article L.341-1 de l'ancien Code de la consommation (articles L.333-1 et L.343-5 du nouveau Code de la consommation de 2016) et du « premier incident de paiement caractérisé susceptible d'inscription au fichier institué à l'article L.333-4 » dans l'article L.313-9 dudit Code (actuel article L.314-17) comme élément déclencheur de l'information ponctuelle.

114 Ph. Simler, Op. cit., n° 489, p. 513.

D'ailleurs, la caution pourrait engager la responsabilité du créancier négligent qui attendrait avant de poursuivre le débiteur principal en temps utile115. En l'espèce, la Cour de cassation avait jugé que :

« Attendu, [cependant] qu'il résultait des circonstances de la cause qu'en laissant s'accroître la dette de loyers des époux X... sans agir en temps utile ni contre eux, ni contre M. Y..., M. Z... avait privé ce dernier de la possibilité d'acquitter lui-même les sommes dues et d'exercer, en qualité de caution subrogée dans les droits du créancier désintéressé, l'action en résolution du bail qui lui eût permis, sinon de recouvrer les sommes versées, du moins d'éviter que les nouveaux loyers ne viennent à échéance et de limiter, ainsi, le montant de la dette cautionnée ».

Pourquoi une telle omission de la part du législateur OHADA qui pourtant s'abreuve dans l'étang du droit français ? Nous pouvons dire qu'il s'agit en fait d'une omission de report dans l'article 24 de l'AUS de 2010 des dispositions de son prédécesseur. En effet, l'article 14 (alinéa 1) de l'AUS de 1997 obligeait le créancier à communiquer à la caution « toute défaillance du débiteur principal » contrairement à l'article 24 de l'AUS de 2010 qui est imprécis. L'on observe alors une régression en droit de l'OHADA.

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115 Cass. 1re civ. 16 juin 1998, pourvoi n° 96-17.476.

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Deuxième partie : Le champ d'application des obligations d'information et réflexions sur les obligations de source extracontractuelle

Le droit de l'OHADA se caractérise par un conformisme au droit positif français notamment dans la détermination du champ d'application de l'information périodique (Chapitre 1) qui, en France, a posé plus de difficulté à être déterminé que celui de l'information ponctuelle. Aussi, l'on remarque que certains problèmes relatifs à l'information de la caution n'ont pas été résolus en traversant les frontières françaises (Chapitre 2).

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"Il y a des temps ou l'on doit dispenser son mépris qu'avec économie à cause du grand nombre de nécessiteux"   Chateaubriand