L'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA

B- Absence de parallélisme entre apports contribution aux pertes

Les clauses des statuts peuvent aménager la contribution des associés. Il est courant que ces derniers limitent leur contribution au montant de leur apport. Mais, ils conservent la possibilité de prévoir une répartition égale des pertes malgré l'inégalité des apports, un partage inégale des pertes, une limitation de la contribution aux pertes sociales à une portion de leur apport^69(*).

La Jurisprudence a eu à reconnaître la validité de toutes ces clauses. Ainsi, dans la décision du 27 Mars 1861, la cour de cassation a décidé que dans le cas où d'après l'acte de société, les mises sont inégales et où cependant les pertes doivent être supportées par moitié, la perte du fonds social n'autorise pas l'associé qui a apporté une mise plus forte à exercer une action en répétition contre celui qui a apporté une mise plus faible sous le prétexte de rétablir l'égalité dans la contribution aux pertes^70(*). A l'inverse, la cour d'Angers a décidé le 10 Mai 1897 que «si le second alinéa de l'article 1855 du code civil frappe de nullité la stipulation qui affranchit de toute contribution aux pertes les sommes ou effets mis dans le fonds de société par unou plusieurs associés, cet article n'étend pas cette nullité aux stipulations qui n'affranchissent ces sommes ou ces effets que d'une contribution à concurrence d'une somme déterminée, si en réalité, l'associé qui en profite reste encore exposé à supporter les pertes dans une certaine proportion ».

Ces différentes clauses dérogeant à la proportionnalité sont reconnues valables par la jurisprudence. On dirait que c'est la marge d'inégalité autorisée par la loi dans les statuts. Cette « inégalité permise » ne manque pas de susciter des interrogations. Cette liberté accordée aux parties dans les statuts n'est-elle pas susceptible d'engendrer toutes sortes d'abus au grand malheur de l'égalité ?

Certes, la société reste et demeure un contrat^71(*). Les parties contractantes restent en fait libres de faire jouer leur volonté, liberté contractuelle oblige. Mais celle-ci doit-elle être absolue ? Une vigilance de tous les instants est de mise pour contrer les dérives excessives. Le législateur en a pris conscience et intervient pour interdire les clauses léonines.

* ⁶⁹Cass.civ 9 Mai 1865

* ⁷⁰Cass.civ 27Mai 1861

* ⁷¹ Malgré la prépondérance de la thèse institutionnelle de la société commerciale de nos jours, il n'en demeure pas moins vrai que la société commerciale a un socle contractuel.