Paragraphe II :L'exigence d'égalité dans
la modification du capital social
Le capital social, gage général des
créanciers est carractérisé par sa
fixité.Toutefois, les nécessites de l'entreprise peuvent
justifier sa variation à travers une augmentation(A) ou une
réduction(B).Dans les deux cas l'égalité doit être
respectée comme l'exige le législateur.
A- Le respect de
l'égalité proportionnelle en cas d'augmentation du
capital
social
Le principe en ce qui concerne le capital social est celui de
sa fixité mais il peut arriver que celui-ci soit modifié51(*) .Il peut être
réduit ou augmenté. « Le capital social peut
être augmenté à l'occasion de nouveaux apports faits
à la société ou par incorporation de réserves,
debénéfices ou de primes d'apports, d'émission ou de
fusion »52(*) .En ce qui concerne le cas de
l'augmentation du capital, la loi reconnait à tous les actionnaires un
droit préférentiel de souscription proportionnel à la
valeur de leurs actions53(*).A cet effet, il est précisé à
l'article 757 que : « les actionnaires ont
proportionnellement au montant de leurs actions un droit de
préférence à la souscription des actions en
numéraire émises pour réaliser une augmentation de
capital. Ce droit est négociable dans les mêmes conditions que
l'action elle-même pendant la durée de la
souscription. »Le droit préférentiel de
souscription n'est pas une innovation OHADA. Il est en fait la
consécration d'une pratique ancienne. L'article 573 de l'AUDSCGIE
attribue le droit préférentiel de souscription à tous les
actionnaires .Le droit préférentiel appartient
à toute action et à tout actionnaire nécessairement.
L'égalité entre les actions et Légalité entre
actionnaires sont confondues dans L'attribution de cette prérogative.
Tous les actionnaires d'une même catégorie ont
les mêmes droits, quel que soit la nature des actions
possédées. Ils ont ainsi droit à la souscription d'un
certain nombre d'actions nouvelles, déterminée par leur
participation dans le capital social. L'égalité proportionnelle
est destinée à empêcher que certains actionnaires soient
lésés par rapport à d'autres associés, qui par une
souscription massive, obtiendraient un nombre d'actions plus important dans
l'entreprise. Ainsi, Légalité de la souscription àtitre
irréductible garantit un équilibre dans la répartition du
capital social entre les anciens actionnaires. Le respect de
l'égalité est garantie par une sanction
pénale « encourent des sanctions pénales, les
dirigeants sociaux qui, lors d'une augmentation de capital : 1) n'auront
pas fait bénéficier les actionnaires, proportionnellement au
montant de leurs actions, d'un droit préférentiel de souscription
des actions de numéraire lorsque ce droit n'a pas été
supprimé par l'assemblée générale et que les
actionnairesn'y ont pas renoncé ;... »54(*).En plus, les mesures de
publicité exigées renforcent la garantie de l'exercice de ce
droit par tous les associés55(*) .
L'attribution égalitaire du droit
préférentiel de souscription peut être un obstacle à
la réalisation de l'augmentation de capital social, indispensable au
développement ou à la survie de l'entreprise. La
nécessité de sauvegarder l'intérêt social justifie
certaines dérogations. L'intérêt social est en fait la
boussole de la sociétécommerciale56(*). Sa poursuite autorise l'assemblée
générale extraordinaire57(*)à valider les dérogations à
l'attribution proportionnelle du droit préférentiel de
souscription. Il peut s'agir soit de suppression ou de la renonciation. Pour ce
qui est de la suppression du droit préférentiel, l'article 586 de
l'AUDSCGIE clair, « l'assemblée générale qui
décide ou autorise une augmentation de capital peu en faveur d'un ou de
plusieurs actionnaires nommément désignés, supprimer le
droit préférentiel de souscription pour la totalité de
l'augmentation de capital ou pour u ou plusieurs tranches de cette
augmentation. ». En effet, certaines augmentations du capital
nécessitent que les actionnaires renoncent à leur droit
préférentiel de souscription à titre réductible.
Tel est le cas lorsqu'un nouveau groupe souhaite entrer dans la
société ou lorsqu'un créancier important accepte de
convertir sa créance enaction. L'intérêt individuel des
actionnaires doit être alors sacrifié pour l'intérêt
collectif de la société. La suppression du droit
préférentiel de souscription est opportune par exemple pour
sauver la société en difficultés en faisant entrer dans
son capital un tiers par le truchement de l'augmentation de capital. Seule
l'assemblée générale extraordinaire qui décide ou
autorise l'augmentation de capital peut supprimer le droit
préférentiel de souscription. Cette suppression peut être
totale ou ne porter que sur une ou plusieurs tranches de l'augmentation. La
dérogation inégalitaire au droit préférentiel de
souscription est entourée de formalités destinées à
protéger les actionnaires contre les abus. La procédure de
suppression repose sur deux rapports spéciaux émanant l'un du
conseil d'administration ou de l'administrateur général58(*) l'autre des commissaires aux
comptes59(*).S'agissant
ensuite de la renonciation, l'Acte uniforme n'a prévu que la
renonciation individuelle. Elle peut être faite avec ou sans
désignation des nouveaux bénéficiaires au droit
préférentiel de souscription60(*). Mais l'actionnaire qui renonce doit aviser la
société par lettre au porteur contre
récépissé ou par lettre recommandée avec demande
d'avis de réception61(*).Dans les opérations d'augmentation du capital
dans les sociétés l'émission d'actions nouvelles, une
prime d'émission est exigée pour maintenir
l'égalité entre associés62(*). L'exigence d'égalité du
législateur se perçoit aussi dans l'opération de
réduction du capital.
* 51 Art 67 AUSCGIE
* 52 Art 68 AUSCGIE
* 53 Art 573 AUSCGIE
« les actions comportent un droit préférentiel de
souscription aux augmentations de capital. Les actionnaires ont
proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de
préférence la souscription des actions de numéraire
émises pour réaliser une augmentation de capital. Ce droit est
irréductible. »
* 54 Art 894 AUSCGIE
* 55 Art 598 AUSCGIE
* 56 P.H.BISSARA,
l'intérêt social, Rev.2001, p.16
* 57 L'assemblée
générale extraordinaire est l'organe compétent en
matière de modification du capital social
* 58 Art 589 AUSCGIE
* 59 Art 591 AUSCGIE
* 60 Art593 AUSCGIE
* 61 Art 594 AUSCGIE
* 62 Lorsqu'une SA veut
émettre des actions nouvelles alors qu'elle a des réserves et des
plus-values non partagées, cela sera profitable aux nouveaux
actionnaires au détriment des anciens d'où la prime
d'émission pour maintenir l'égalité Art 588-618AUSCGIE
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