L'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA

Paragraphe 2 : Les manifestations de la protection des créanciers

Comme on l'a vu précédemment, la situation de cessation de paiement d'une société, conditionne le législateur, qui doit organiser le désintéressement des créanciers .Cette volonté de désintéresser les créanciers peut faire naitre des discriminations au milieu des associés. Ces discriminations touchent essentiellement au droit de rester^226(*)ou de sortir de la société des dirigeants associées. Cela touche essentiellement au principe en droit des sociétés de la libre cessibilité^227(*) des parts sociales et des actions. Les arts sociales sont cessibles les actions sont cessibles ou négociables^228(*) telle est la substance de l'article 57 de `AUSCGIE .Toutefois, les parties peuvent sur la base des statuts aménager cette liberté en fonction soit de la forme de la société^229(*) ou encore de l'orientation de la société par les associés^230(*). On note donc dans les cas précités qu'il y a une volonté collective qui est ou a été exprimée dans les statuts. Ainsi, on ne pourra parler de discrimination. Cette dernière intervient lorsque la volonté des associés n'est pas la source de la limitation du droit de cession des titres sociaux^231(*). .Il peut s'agir d'empêcher la cession de leurs titres (A) ou encore de les forcer à céder leurs titres (B), tout cela pour assurer dans une certaine mesure, aux créanciers de recouvrer leurs créances.

A- L'incessibilité forcée des titres des associés dirigeants

Lorsqu'on ouvre une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, le législateur interdit aux dirigeants sociaux de toute nature^232(*) de céder leurs parts sociales, titre de capital, ou valeurs mobilières donnant accès au capital de la personne morale qui fait l'objet de la procédure^233(*) .Ils ne peuvent le faire ,sans le consentement du juge commissaire. Le but ici étant d'empêcher aux dirigeants de quitter le bateaux alors qu'il prend feu^234(*) .En effet, étant les responsables de la gestion, on pourrait penser que les souffrances financières qui pèsent sur la société, sont la conséquence de leur présumé mauvaise gestion. Les dirigeants associés, doivent remettre leurs titres entre les mains du syndic^235(*).En cas de non remise, ils s'exposent à l'application de la peine de banqueroute^236(*). La juridiction compétente peut aussi rendre incessible les titres sociaux de certains associés dirigeants^237(*) en vue de les remplacer par d'autres dirigeants sociaux, les obligeant par la suite à les céder^238(*).Ici, le juge sur demande parfois de certains créanciers ou d'office peut écarter certains dirigeants de la gestion pour une bonne exécution de concordat de redressement^239(*). La qualité de dirigeant de certains associés, crée une inégalité entre les associés car lorsqu'un simple associé en cas de cessation de paiement de la société peut céder ses titres^240(*), les associés dirigeants se voient empêchés. Les prérogatives des associés dirigeants sont donc paralysées pour préserver la vie de la société et favoriser le paiement des créanciers. Dans la même perspective, il peut être imposé à ceux-ci de céder leurs titres.

* ²²⁶ La doctrine s'accorde pour reconnaitre que le droit de rester dans la société est un droit fondamental de l'associé empêchant en principe toute forme d'exclusion. Il s'agit d'un droit non textuel qui en revanche peut trouver une justification dans le droit des contrats, le droit de propriété ou encore l'absence de subordination entre associés. Déborah ESKINAZI, thèse 2005, p.219-220

* ²²⁷ La cession des droits sociaux est l'expression consacrée pour évoquer le transfert entre vifs des droits sociaux .On parle rarement de vente de « droits sociaux » .La cession est une vente dont l'objet est incorporel.Cf CAFFIN-MOI Marie in, Cession de droits sociaux et droit des contrats P.11-12

* ²²⁸ Art 57 AUSCGIE

* ²²⁹ C'est le cas dans la SNC Art 274 AUSCGIE, la SCS où la validité d'une cession de parts sociales est impérativement subordonnée au consentement unanime des associées

* ²³⁰ Dans la SARL, la SA où par des dispositions statutaires les parties peuvent encadrer du moins limiter la libre cession des titres sociaux

* ²³¹ On comprend bien ici que les associés ne sont pas impliqués dans les restrictions apportées au droit de cession ; ils subissent comme un coup du sort imposé par le législateur. Ce qui rend cela d'autant plus discriminatoire c'est le fait que ces restrictions ne s'appliquent pas à tous les associés, mais juste à une catégorie particulière d'associés.

* ²³² Dirigeants de fait, de droit, rémunérés ou non

* ²³³ Art 57 AUPC

* ²³⁴ Ces dispositions se justifient par le fait qu'en cas de condamnation au comblement du passif, la vente des parts du dirigeant pourrait aider à exécuter la décision de condamnation Sylvie NGAMALEU DJUIKO, Les prérogatives de l'associé dans le droit OHADA, BDE, p.4

* ²³⁵ Il représente les intérêts des créanciers et de la société débitrice

* ²³⁶ Art 233 al 6 AUPC infraction pénale commise par un commerçant personne physique en état de cessation de paiement, infraction tenant à des actes graves impliquant une certaine malhonnêteté

* ²³⁷ Cass.com 12 Juillet 2005 «  ces cessions ne se conçoivent qu'à titre exceptionnel, quand l'impératif supérieur de la sauvegarde de l'entreprise exige et légitime que de telles entorses au droit de propriété des dirigeants soient ordonnées » cité par Déborah ESKINAZI, La qualité d'associé, thèse 2005, p.275

* ²³⁸Art 127-1 «  lorsque la survie de l'entreprise débitrice le requiert, la juridiction compétente sur demande du syndic ou d'office, peut subordonner l'adoption du concordat de redressement judicaire au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants ( ...) à cette fin, la juridiction compétente peut sur la demande du syndic ,prononcer l'incessibilité des parts sociales ,titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, détenus par un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait ,rémunérés ou non (...)Il peut encore ordonner la cession de ces parts sociales ,titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, le prix de cession étant fixé à dire d'expert (...) ».

* ²³⁹ On écarte les mauvais dirigeants qui pourraient empêcher la bonne exécution du concordat de redressement obligeant ces associés dirigeants à céder leurs titres .Leur liberté est d'autant plus limitée car le prix est fixé par un expert.

* ²⁴⁰ Art 52 AUSCGIE «  les titres sociaux sont des biens meubles"