L'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA

SECTION 2 : La préservation des intérêts des créanciers

Le créancier de façon générale est le titulaire d'un droit de créance .Ce droit de créance est contre un débiteur .Ainsi, les sociétés commerciales en tant que des personnes morales à part entière contractent des créances^213(*)pour leur fonctionnement. Il est donc presque impossible pour une société de vivre sans créanciers .Les associés sont eux même des créanciers de la société sur la base des apports donnés à celle-ci. Cependant, la société peut au cours de sa vie sociale faire face à de nombreuses difficultés paralysant ainsi son bon fonctionnement^214(*). Conscient de ce souci majeur et de son incidence sur la relation avec les créanciers ou les potentiels créanciers de la société, le législateur a sans détour marqué sa volonté de protéger les créanciers. Cette protection bien que parfois faite au détriment du respect des droits des associés, apparait comme une nécessité pour par ricochet sauver l'entreprise et respecter son droit à la vie tellement précieux pour le nouveau législateur. Afin de mieux comprendre ce choix législatif il siéra pour nous d'apprivoiser les raisons d'être de cette protection (Paragraphe1), avant de voir comment elle se manifeste (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les raisons d'être de la protection des créanciers

La protection des créanciers trouve toute sa place dans la nature du capital social (A) et la mauvaise situation financière de la société (B).

A- Le capital social : gage commun des créanciers de la société

Le capital social correspond au montant de la somme des apports à effectuer par les associés ou les actionnaires à la société pour le tout ou une part essentielle au jour de sa constitution^215(*).Le capital social est la source de richesse de la société^216(*) et le gage des créanciers^217(*) de la société. Il s'agit du bien précieux de la société et une transposition civiliste^218(*) en fait le gage des créanciers sociaux. Concernant cet attribut du capital social, le législateur y veille pour assurer son intégrité. La libération des apports est strictement encadrée .Les apports en nature sont entièrement libérés car il s'agit d'un transfert d'un droit de propriété^219(*). Les apports en numéraire sont en principe intégralement libérés^220(*), sauf dans certains cas où la libération peut se faire en différé mais dans le respect d'un délai^221(*).conscient de la sensibilité du capital social, le législateur interdit toute opération d'augmentation de capital ,ou de charges relatives au capital, tant que celui-ci n'est pas entièrement libéré^222(*).Le capital social se doit donc d'être aussi fidèle que possible ,raison pour laquelle l'évaluation des apports en natures se fait par les associés eux même et dans certains cas par un commissaire aux apports^223(*) . Les associés sont en principe libres de déterminer le montant du capital social mais dans certains cas il leur est imposé^224(*). Cette liberté dans la fixation du capital social se manifeste également dans la modification du capital social .Concernant la modification du capital social, le principe est celui de sa fixité dans le but de protéger les créanciers de la société^225(*).Ce principe de fixité pourrait aussi mettre à mal l'entreprise raison pour laquelle le législateur permet des entorses par la possibilité donnée aux associés de modifier le capital social. La modification du capital social peut passer par une augmentation ou par une réduction. Concernant cette dernière, il doit s'en suivre des mesures de publicité afin d'avertir le public et surtout les créanciers sociaux car cela pourrait être en leur défaveur contrairement à l'opération d'augmentation de capital qui est toujours en leur faveur. On voit donc clairement que le capital social est très protégé en droit de la société dans l'intérêt des créanciers sociaux car il s'agit de leur gage général. On pourrait donc légitimement penser au regard de tout ceci que, l'égalité entre associés ne saurait résister face à la préservation de cet intérêt majeur. Cependant, il faut encore un élément déclencheur notamment la mauvaise situation financière de la société pour rompre définitivement avec ce désir d'égalité.

* ²¹³ Les fournisseurs de la société, les employés de la société

* ²¹⁴ Si la société fonctionne mal elle ne peut pas produire et gagner de l'argent normalement ce qui l'empêchera de désintéresser ses créanciers. De même les potentiels créanciers voyant qu'une société ne fonctionne pas bien, ou du moins à des difficultés, peuvent ne pas trouver l'intérêt de traiter avec une telle société

* ²¹⁵ Vocabulaire juridique G .Cornu op.cit. Dans le bilan de la société il s'agit de la valeur inscrite au passif, exprimant la dette de la société envers ses associés ou ses actionnaires et égale à la somme de la valeur nominale des parts sociales ou actions émises par la société ; ou encore ensemble de fonds mis à la disposition de la société par les associés et correspondant au passif interne à ne pas confondre avec les ressources propres de la société. Raison pour laquelle les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social Art 50-3 AUSCGIE

* ²¹⁶ C'est par le biais du capital que la société forme sa propre richesse notamment les réserves, les fonds propres de la société, les bénéfices pour les associés

* ²¹⁷ Raison pour laquelle il ne doit représenter que les apports susceptibles de réalisation forcée (apports en nature, en numéraire)

* ²¹⁸ « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et le prix s'en distribue entre eux par contribution à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence » Art 2093 C.civ

* ²¹⁹ Il peut s'agir d'un droit réel ou d'un droit personnel

* ²²⁰ Art 41 al2 AUSCGIE

* ²²¹ Cas de la SARL Art 311-1, cas de la SA Art 389

* ²²² Art 389 AUSCGIE

* ²²³ Art 49AUSCGIE, Art 400 AUSCGIE pour la SA, Art 312 AUSCGIE pour la SARL

* ²²⁴ Art 65 AUSCGIE

* ²²⁵ Car lorsqu'un créancier vient à contracter avec la société il voit la capacité pour la société de le rembourser sur la base de ses gains mais surtout de son capital car il sait que c'est la garantie de tous les créanciers. Si celui-ci peut donc être changé à tout moment cela mettrait les créanciers en difficulté