L'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA

Paragraphe 2 : La volonté de protéger la vie des sociétés commerciales dans l'espace OHADA

On l'a vu plus haut, la prise compte de la personnalité juridique de la personne morale, a entrainé une démarcation entre ses intérêts et ceux des associés. Ainsi, en tant que personne, la société se voit reconnaitre `'le droit à la vie''. Ce droit à la vie comme nous l'a mentionné, est l'une des préoccupations majeures du législateur OHADA^196(*). Il est un moyen d'attirer des investisseurs (A).Il peut même mener à attenter à la faculté de l'associé de rester ou non dans l'entreprise(B). Tout cela pour la survie de la société.

A- L'élaboration de mécanismes d'attraction d'investisseurs

La société pour vivre a parfois besoin de sources de financement autre que ses fonds propres. Pour permettre à la société de ne pas étouffer le législateur par le truchement de l'ingénierie juridique a imaginé et crée des mécanismes pour avoir de l'argent. Ces mécanismes visent pour la plupart à attirer les investisseurs .Ceci est très visible dans les SA car Comme disait RIPERT, la SA est la plus caractéristique des sociétés par action, le « merveilleux instrument crée par le capitalisme moderne pour collecter l'épargne en vue de la fondation et de l'exploitation des entreprise »^197(*). En effet, pour attirer de nouveaux investisseurs^198(*), cette forme de société peut créer des actions de préférence, des avantages particuliers et comme on l'a vu plus haut ce sont des sources de discrimination entre associés. Ces mécanismes permettent d'attirer le plus offrant, de répondre aux ambitions des investisseurs afin de les attirer .Ce besoin de financement rompt une certaine égalité au milieu des associés de la SA notamment lorsqu'il s'agit de sacrifier le droit préférentiel de souscription des actionnaires^199(*). « L'assemblée générale qui décide ou autorise une augmentation de capital peut, en faveur d'un ou plusieurs bénéficiaires nommément désignés, supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de cette augmentation »^200(*).Lorsque la SA fait appel public à l'épargne, ce droit peut également être supprimé.^201(*)La suppression du droit préférentiel de souscription est souvent justifiée par l'intérêt social, lorsque la société est en difficulté financière, et que son sauvetage commande l'intervention d'un tiers qui apportera son concours en participant à l'augmentation de capital qui lui sera réservée ^202(*) .On peut donc voir que , `'le droit à la vie `' des sociétés commerciales dans l'espace OHADA peut obliger quelques fois à renoncer aux droits des associés ;il peut s'agir en quelque sorte d'une forme d`'état de nécessité social''^203(*).L'intérêt de la société ne participe pas seulement à attirer des investisseurs , il peut aussi causer l'exclusion d'un associé.

* ¹⁹⁶ Faciliter la vie des entreprises est au centre du nouvel acte uniforme. AUSCGIE annoté et commenté p.371

En principe la révocation d'un gérant statutaire associé entraine la dissolution de la société (art 279(2) AUSCGIE).Cependant les associés peuvent écarter cet effet légal au moyen d'une clause de continuation prévue par les statuts ou d'une décision prise à l'unanimité au moment de sa révocation. Dans ce cas la société continue

* ¹⁹⁷ Cité par Jordan HALIMI « Les avantages particuliers », mémoire, p.16

* ¹⁹⁸ Pour financer les entreprises, les sociétés sur les marchés financiers portent parfois atteinte à l'égalité. À titre de droit comparé, en France, il est posé le principe du retrait obligatoire des minoritaires lorsque la société fait appel public à l'épargne, et que les actionnaires minoritaires représentent 5% du capital social ou des droits de vote. Déborah ESKINAZI, La qualité d'associé, Thèse 2005,p.251

* ¹⁹⁹ Ce droit est en principe reconnu à tous les actionnaires proportionnellement au montant de leurs actions Art 573

* ²⁰⁰ Art 586 AUSCGIE

* ²⁰¹ Art 839 « L'assemblée générale qui décide de l'augmentation de capital peut, en faveur d'une ou plusieurs personnes nommément désignés ou non supprimer le droit préférentiel de souscription.(...) »

* ²⁰² AUSCGIE annoté et commenté, juriscope 2016, p .589

* ²⁰³ Porter atteinte à un droit dans le but d'en préserver un autre plus grand