L'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA

Paragraphe 2 : l'encadrement limitatif de la liberté des associés

La liberté contractuelle des associés renforcée suite à la réforme du droit des sociétés, n'est pas non plus signe de libertinage. Toute laisse à croire que le législateur a pris les choses en mains pour éviter ces cas de figure. Ainsi, l'ordre public social (A) et les dispositions statutaires (B) constituent ligne rouge à ne pas dépasser par les associés.

A- Le respect de l'ordre public social

« La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent ; et si un citoyen pouvait faire tout ce qu'elles interdisent, il n'y aurait plus de liberté, parce que les autres auraient tout de même ce pouvoir »^168(*) .Cette citation de philosophe illustre le fait qu'il ne peut y avoir de liberté sans limites ; on est libre oui mais on ne peut pas tout faire .Les interdits participent à la cohésion sociale au maintien de l'ordre public.

L'ordre public est une notion très présente en droit^169(*)et dont la précision dépend quelques fois de la discipline en présence. Nous nous intéressons à son aspect civiliste. Dans sa conception de fond, vise à préserver l'unité, la tranquillité, la paix d'un groupe social. Ce qui laisse à penser que son contenu est varié et variable^170(*).En l'absence de définition législative de cette notion nous devrons nous pencher sur la doctrine et sur les dictionnaires. Ainsi, selon le dictionnaire du vocabulaire juridique 2018^171(*), l'ordre public en matière contractuelle, correspond aux « Valeurs fondamentales d'une société auxquelles les parties à un acte juridique ne peuvent déroger par des stipulations contraires. ». L'ordre public a évolué et c'est ainsi qu'on peut distinguer l'ordre public classique^172(*) de l'ordre public contemporain^173(*).De ces différentes approches et conceptions de l'ordre public il ressort que l'ordre public social est ce socle de règles impératives, posées par le législateur en vue du respect des bonnes moeurs et des pratiques courantes dans le domaine des sociétés en vue d'une harmonie au sein de la société et une amélioration du climat des affaires. Cette base législative à laquelle les associés doivent se soumettre et ne peuvent pas déroger^174(*). Ces règles ont une limite spéciale et s'imposent aux sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique. Le législateur lui-même fait usage d'expressions telles que : « conformément aux dispositions du présent acte uniforme auxquelles il ne peut être dérogé », « doivent être conformes aux normes impératives du présent acte uniforme ». Le législateur dans l'acte uniforme précise l'ordre public social, impose son respect. L'une des choses qui confirme la nature d'ordre public social de ces règles, c'est la sanction de nullité « est réputée non écrite toute clause statutaire contraire à une disposition du présent acte uniforme »^175(*) en cas de non-respect .Par le mécanisme de la nullité, le législateur renforce l'autorité de l'ordre public social, dont les associés sont exécutants^176(*).L'ordre public social est donc dicté par le législateur et est susceptible de changer en fonction des orientations de la politique législative dans l'espace OHADA^177(*) .Cependant ,la législateur n'est pas le seul à pouvoir limiter la liberté des associés. Les associés eux même peuvent le faire par le biais des dispositions statutaires.

* ¹⁶⁸ Montesquieu ,De l'esprit des lois,1748 cité par DJIGUEMDE WENDKOUNI in ,L'aménagement conventionnel de la société commerciale en droit Français et en droit OHADA ,p .1

* ¹⁶⁹ Droit pénal international, procédure pénale (« (...) la détention provisoire peut se fonder sur l'ordre public lorsque l'élargissement du détenu troublerait réellement à l'ordre public » Jean PRADEL, Procédure pénale ,16^e édition CUJAS 2011, p. 651) , droit pénal, droit civil...etc.

* ¹⁷⁰ « L'ordre public n'est pas exempt d'un certain subjectivisme » Jean PRADEL, Procédure pénale ,16e édition CUJAS 2011, p. 650

* ¹⁷¹ ALBIGES Christophe, BLACHER Philippe, CABRILLAC Rémy et autres ,9^e édition, Lexis Nexis SA 2017

* ¹⁷² Il permet de défendre l'ordre, c'est-à-dire les principes fondamentaux de la société. Il vise à conserver les valeurs essentielles de la société, les bonnes moeurs. Philippe MALAURIE, Laurent AYNES p.317 Ibid

* ¹⁷³ Celui-ci se différencie il n'est pas homogène, il est surtout un ordre économique, social et professionnel. Sa source principale est législative .Il est novateur il ne se borne pas à interdire, mais impose des obligations aux parties. Philippe MALAURIE, Laurent AYNES p.318 Ibid

* ¹⁷⁴ Art 1 AUSCGIE « Tout société commerciale ,y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège social est situé sur la territoire de l'un des Etats parties au traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique est soumise aux dispositions du présent acte uniforme .»

* ¹⁷⁵ Il s'agit de la formule utilisée par le législateur pour préciser le sort des dispositions contraires à l'ordre public social

* ¹⁷⁶ Vous pouvez faire ce que vous voulez créer des pactes d'associés des actions de préférence, faire des combinaisons multiples de règles mais sans empiéter ou alors contredire l'ordre public social

* ¹⁷⁷ Les sociétés commerciales, leurs dirigeants, leurs associés, leurs créanciers se doivent donc de se tenir informé du contenu, des mutations de cet ordre social pour ne pas voir leurs décisions subir la sanction de la nullité.