L'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA

SECTION 2 : L'extension de la liberté des associés

Le 30 Janvier 2014, l'AUSCGIE prend un autre visage en remplacement de celui du 17 Avril 1997 .Cette révision de l'AUSCGIE a apporté un grand vent de changement dans les rapports entre associés, le fonctionnement des sociétés, la liberté des associés et bien d'autres domaines. Concernant la liberté des associés, elle est fortement précisée dans la SAS^158(*). Celle-ci est une société fortement contractualisée dans laquelle est affirmée la liberté des associés fondateurs dans l'organisation et le fonctionnement de la société^159(*). Cette liberté est d'autant plus palpable dans les pactes d'associés. La consécration des pactes d'associés (paragraphe 1) constitue donc la source d'extension de la liberté des associés car susceptible d'entrainer des inégalités. Mais nous verrons que cette liberté n'est pas non plus synonyme de libertinage du fait un certain encadrement qui subsiste (paragraphe2).

Paragraphe 1 : La consécration des pactes d'associés

Les pactes d'associés ont un fondement légal et même théorique (A) qu'il convient d'identifier avant leur domaine d'existence (B).

A- Le fondement des pactes d'associés

La société est à la base un contrat ^160(*)et de ce fait est soumis au même titre que les autres contrats à certains principes directeurs du droit des obligations. Il s'agit notamment de celui de l'autonomie de la volonté^161(*). L'un de ces corollaires est la liberté contractuelle^162(*). La liberté contractuelle est le premier principe du droit des contrats et signifie que les parties sont libres de contracter ou ne pas contracter mais aussi et surtout que chaque partie a la faculté de traiter avec le contractant de son choix, de déterminer librement la nature, le contenu et la portée de ses obligations^163(*), de modifier le contrat une fois formé, de choisir son cocontractant. C'est particulièrement cesderniers aspects dudit principe que le législateur OHADA a mis en exergue suite à la réforme du droit des sociétés notamment par la consécration des pactes d'associés^164(*) . Les pactes d'associés ou «  pactes d'actionnaires » (comme en droit français) sont des conventions que les associés peuvent conclure en dehors des statuts en vue d'organiser les relations entre associés. On peut donc dire que ces pactes d'associés tirent leur fondement théorique dans la liberté contractuelle ; l'acte du législateur n'est pas nouveau car cette liberté était déjà implicitement reconnue aux associés. On peut dire qu'il n'a fait que consacrer ce qui était déjà pour mieux en préciser l'usage en droit des sociétés.

Ces pactes d'associés sont certes libres mais ont un effet relatif. L'un des autres corollaires de l'autonomie de la volonté est l'effet relatif du contrat car ce dernier est la chose des parties ; elles doivent donc supporter ce qu'elles ont créé. Il est donc clair sans l'ombre d'un doute que les pactes d'associés participent à créer des discriminations entre associés. En effet, les associés ont la latitude de modifier les règles de proportionnalité, d'attribuer des pouvoirs plus élevés à certains indépendamment de leurs apports dans la société. Cependant, le législateur a précisé les domaines d'exercice de la liberté des associés en les énumérant^165(*).

* ¹⁵⁸ Société par actions simplifiée

* ¹⁵⁹ Art 853-1 « La société par actions simplifiées une société instituée par un ou plusieurs associés et dont les statuts prévoient librement l'organisation et le fonctionnement de la société sous réserve des règles impératives du présent livre .Les associés de la société par actions simplifiée ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et leurs droits sont représentés par des actions.

Lorsque cette société ne comporte qu'une seule personne, celle-ci est dénommée « associé unique ».L'associé unique exerce les pouvoirs dévolus aux associés lorsque le présent livre prévoit une prise de décision collective.

Toutes les décisions prises par l'associé unique et qui donneraient lieu à publicité légale si elles étaient prises par une assemblée doivent être publiés dans les mêmes formes ».

* ¹⁶⁰ Art 4 AUSCGIE « La société commerciale est créé par deux(2) ou plusieurs personnes qui conviennent ,par un contrat ,d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature ,ou en industrie ,dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui peut en résulter.(...) ».

* ¹⁶¹ « C'est une théorie de philosophie juridique, suivant laquelle la volonté humaine est à elle-même sa propre loi, se crée sa propre obligation : Si un homme est obligé par un acte juridique, spécialement par un contrat, c'est parce qu'il l'a voulu ; le contrat est le principe de la vie juridique ; la volonté individuelle, le principe du contrat (..) » Jean CARBONNIER DROIT CIVIL, Tome 2, Les biens les obligations,PUF ,2^e édition 2017 ,p.1945

* ¹⁶² « Elle se manifeste au moment de la formation du contrat, puis une fois le contrat formé .Dans la formation du contrat, l'individu a une double liberté : contracter ou ne pas contracter (c'est l'option fondamentale),mais encore et surtout déterminer à son gré le contenue du contrat. C'est cette dernière liberté que l'on nomme proprement liberté contractuelle, et l'on y voit souvent l'essentiel de l'autonomie de la volonté. Elle autorise les parties à créer ex nihilo un aménagement de leurs rapports, partant à écarter tous les modèles qui pouvaient leur être proposés par la loi (...) ». » Jean CARBONNIER DROIT CIVIL, Tome 2, Les biens les obligations,PUF ,2e édition 2017 ,p.1945

* ¹⁶³ Jean CARBONNIER DROIT CIVIL 4, PUF, p.34

* ¹⁶⁴ Art 2 AUSCGIE

* ¹⁶⁵ Nous savons que en droit l'énumération est limitative