L'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA

CHAPITRE 1 :Le renforcement législatif des sources de discrimination

L'inégalité entre associés est largement exprimée en droit OHADA et la réforme récente a constitué un puissant déclencheur de ces inégalités .On observe premièrement une sacralisation de l'intérêt social. Ce dernier est parfois la source de nombreuses disparités au sein de la société. Deuxièmement le législateur de 2014, fait montre de sa volonté de renforcer la liberté des associés en consacrant les pactes d'associés, les actions de préférence et les avantages particuliers. Ainsi, nous verrons que l'inégalité se manifeste tant par l'octroi de prérogatives spéciales aux associés(Section 1)l'extension de la liberté des associés(Section 2).

Section 1 : L'admission de l'octroi de prérogatives spéciales à certains associés

Il est vrai que les prérogatives particulières étaient autorisées dans la sphère OHADA bien avant la réforme ; parlant ainsi des avantages particuliers .Ceux faisaient partie de l'exception au milieu de l'exigence de proportionnalité, d'égalité. Cependant, depuis la réforme de 2014, les sources de discrimination se sont multipliées avec notamment l'apparition des actions de préférence. Ceci étant, l'octroi d'avantages particuliers est devenu monnaie courante ; de par le maintien des avantages particuliers (Paragraphe1) et la consécration des actions de préférence(Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le maintien des avantages particuliers

La stipulation d'avantages particuliers intervient dans les opérations d'augmentation de capital dans la SA^138(*) ou de constitution initiale du capital social^139(*).L'augmentation de capital correspond à une modification des statuts visant à accroitre le montant du capital social soit par de nouveaux apports des associés soit par incorporation des réserves ,bénéfices ou primes d'émission. Que ce soit au moment de la création de la société ou en cours de vie, les avantages particuliers sont évalués et contrôlés par un commissaire aux apports^140(*) qui peut se faire assister par des experts^141(*) et en cas de mauvaise évaluation ,les commissaires aux apports peuvent voir tant leur responsabilité^142(*) civile que pénale engagée .Pour mieux cerner cette source de discrimination propre aux SA, nous préciserons la notion d'avantages particuliers(A) avant d'exposer leurs caractères (B).

A- La notion d'avantages particuliers

Les avantages particuliers peuvent être présentés de façon générale comme étant des stipulations privilégiées faites dans les statuts d'une société par actions, soit à une personne non associée, soit à l'un des actionnaires, afin de lui conférer des droits plus étendus qu'aux autres^143(*) .Le législateur n'en donne pas une définition précise mais en fait mention à plusieurs reprises . Pour dégager le sens de cette notion nous allons la distinguer de certaines notions. Les avantages particuliers se distinguent des actions ; contrairement aux actions, les avantages particuliers constituent non pas la contrepartie d'un apport réalisé par un associé ou un futur associé mais la contrepartie d'un service rendu par certaines personnes à la société, que celles-ci soient actionnaires ou pas^144(*) .La jurisprudence de la cour de cassation a éclairé sur ce que les avantages particuliers ne sont pas notamment des avantages qui ne peuvent avoir aucune influence sur les droits des autres actionnaires sur le fonds social et sur ses produits^145(*) .Mais par la suite la jurisprudence va étendre cette vision des actions de préférence qui jusque-là se limitait aux prérogatives pécuniaires. Ainsi l'avantage particulier ne devrait plus se limiter à une faveur pécuniaire mais devrait s'étendre de toute faveur de nature pécuniaire ou autre attribué à titre personnel à un associé ou à un tiers^146(*) .L'avantage particulier se distingue également des actions de préférence dans la mesure où celui-ci est attribué en considération de la personne du bénéficiaire et cette personne peut ne pas être un associé contrairement aux actions de préférence émises envers une catégorie d'actionnaires.

De ces quelques distinctions nous pouvons dire que les avantages particuliers sont par nature discriminatoires et crée des inégalités au milieu des associés que ce soit au moment de la création de la société ou en cours de vie sociale. La profondeur de cette notion se dévoile mieux par ces caractères qu'il convient de relever.

* ¹³⁸ Art 619 AUSCGIE « En cas d'apports en nature et /ou de stipulations d'avantages particuliers ,un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés ,à l'unanimité des actionnaires ou à défaut ,à la requête du président du conseil d'administration ,du directeur général ou de l'administrateur général, selon le cas la juridiction compétente du lieu du siège social. » Dispositions particulières aux augmentations de capital pat apport en nature et/ou stipulation d'avantages particuliers.

* ¹³⁹ Art 399 AUSCGIE « Outre les dispositions non contraires du chapitre précédent, la constitution des société anonymes est soumise aux dispositions du présent chapitre en cas d'apport en nature et /ou de stipulation d'avantages particuliers »

* ¹⁴⁰ Art 400 AUSCGIE « Les statuts doivent nécessairement contenir l'évaluation de chaque apport en nature etla description des avantages particuliers stipulés ainsi que, le cas échéant leur évaluation. La valeur des apports en natures et /ou les avantages particuliers doivent être contrôlés par un commissaire aux apports. Le commissaire aux apports, choisi sur la liste des commissaires aux comptes selon les modalités prévues aux articles 694 et suivants ci -après, est désigné à l'unanimité par les futurs associés ou à défaut ,par la juridiction compétente ,à la demande des fondateurs de la société ou de l'un d'entre eux. »

* ¹⁴¹ Art 402 AUSCGIE

* ¹⁴² Art 401 AUSCGIE

* ¹⁴³ Gérard CORNU Vocabulaire juridique 10^e édition

* ¹⁴⁴ Jordan HALIMI « Les avantages particuliers », mémoire p 12

* ¹⁴⁵Cass .civ .6 Mars 1935

* ¹⁴⁶ CA Douai 8 Juillet 1994