B. Les règles de constitution
Les règles relatives à l'hypothèque
conventionnelle dominent les autres modes de constitution de
l'hypothèque. L'hypothèque conventionnelle reposant sur un
contrat, ce dernier doit en réalité obéir à des
conditions de fond et de forme sous peine de nullité ou parfois
d'inopposabilité.
Les règles de fond sont relatives aux
parties impliquées dans le contrat, en l'occurrence dans la convention
d'hypothèque, à l'objet ou plus précisément
à l'assiette de l'hypothèque et à la créance
garantie.
Relativement au constituant, il peut être le
débiteur lui-même ou un tiers qui s'est par ailleurs
porté caution et a de ce fait indiqué ou non un bien immeuble que
le créancier accepte pour garantir son remboursement. Peu importe la
qualité de débiteur constituant ou de tiers constituant (caution
hypothécaire), le constituant doit, en tout état de cause,
être propriétaire de l'immeuble donné en garantie. Pour le
cas d'un droit réel de jouissance des terres, le constituant doit
être titulaire du droit réel de jouissance sur lequel il entend
concéder un droit de second degré. Les terres ou les droits de
jouissance d'autrui ne peuvent pas être hypothéquées.
Certains tempéraments sont relatifs aux personnes
copropriétaires ou en indivision. Il y a également le cas des
droits soumis à conditions, résolutions et rescisions.
L'hypothèque portant sur ces divers droits suit les mouvements possibles
et aléas que connaitront ceux-ci.
En réalité, l'hypothèque comporte un
risque d'aliénation future. Constituée telle garantie est un acte
grave198, ce qui nécessite que la condition de
capacité à aliéner soit pleinement réunie. Il
s'agit de la majorité de 21 ans révolus au Cameroun et de non
existence de cause d'incapacité pour les majeurs. Pour certaines
personnes, il leur est exigé un pouvoir
198 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les
sûretés, op. cit, n°669
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d'aliénation. Il en est ainsi pour les
dirigeants des sociétés, les époux en situation de
communauté de biens et les tuteurs et curateurs respectivement pour les
mineurs et majeurs protégés.
Relativement à l'assiette de
l'hypothèque, pour l'immeuble, l'assiette est notamment l'immeuble
envisagé comme un tout, il doit être déterminé ou
déterminable. L'AUS prévoit que les droits réels
immobiliers peuvent constituer l'assiette de l'hypothèque. Il s'agit
d'un point de distinction, une distinction rarement faite par ledit Acte.
Relativement à la créance garantie,
elle doit être présente ou future et déterminée ou
déterminable. Tout comme l'assiette de la garantie, le principe de
spécialité199 domine la créance garantie.
Particulièrement à l'hypothèque de la jouissance des
terres, la spécialité de la créance garantie est
renforcée200 comme évoquée dans la
première partie.
Les règles de forme en matière
hypothécaire se résument à la soumission de tous actes y
relatifs, participant à sa constitution, à l'instrumentation
par un Notaire201. Exception faite notamment des
décisions de justice reconnaissant les hypothèques légales
ou plutôt celles autorisant la prise d'inscription hypothécaire
à la requête du créancier. La condition est exigée
tant pour l'hypothèque de l'immeuble que pour l'hypothèque de la
jouissance des terres. Le recours à cet officiel ministériel peut
ne pas être forcément envisageable pour cette dernière
comme il sera développé plus bas. En tout cas,
l'hypothèque est un contrat solennel202.
De manière commune à l'hypothèque de
l'immeuble et à l'hypothèque de la jouissance des terres, il y a
lieu de relever les modes de constitution et un important nombre de
règles gouvernant leur formation. Cette communauté de
régime s'étend jusqu'aux règles organisant la
publicité.
199 Ce principe impose la désignation propre de
l'immeuble hypothéqué et de la créance garantie. Ph.
MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit,
n°662.
Ne devrait pas dans ce cas être admise
l'hypothèque portant sur un bien futur et également sur une
créance future. Pourtant, les textes prévoient tout de même
ces hypothèses. C'est le vent de recadrage du principe de
spécialité de l'hypothèque que plaide DAUCHEZ dans sa
thèse précitée.
200 Il s'agirait même de l'exclusivité de certaines
créances pour la garantie au moyen de certains droits réels de
jouissance.
201 Article 8 de l'ordonnance fixant le régime foncier au
Cameroun.
202 Reprise de la condition d'instrumentation par voie
notariée à l'article 23 du décret du 11 août
2015.
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