La renonciation au recours en annulation en arbitrage OHADA

Paragraphe 2 : Un consentement exempt de vices

Pour que la renonciation soit valablement formée, il ne suffit pas que les parties aient consenti, encore faut-il qu'elles consentent en pleine connaissance de cause et librement. Le Code civil en tant que le droit commun des contrats exige que le consentement soit éclairé et libre. C'est pourquoi il prévoit les cas de vices de consentement (A) ainsi que le régime juridique de ceux-ci (B).

A- Les cas de vices de consentement

En droit commun, il existe des vices susceptibles d'entacher le consentement^60(*). Le Code civil prévoit une trilogie de vices de consentement qui sont : l'erreur, le dol et la violence. Il convient de les transposer en droit de l'arbitrage pour une meilleure compréhension du mécanisme arbitral.

En vertu des dispositions de l'article 1110 du Code civil^61(*) : « l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet ». Il s'agit ici de l'erreur vice de consentement, car n'oublions pas de préciser que l'erreur revêt plusieurs caractères^62(*). Elle peut porter sur la nature du contrat ou sur l'objet du contrat. Il peut s'agir aussi d'une erreur obstacle ou d'une erreur indifférente. De façon générale on peut définir l'erreur comme le fait de croire vrai ce qui est faux et faux ce qui est vrai^63(*).

En effet, l'erreur vice de consentement consiste en une représentation inexacte de la réalité ; dans l'idée fausse que se fait un cocontractant de tel ou tel élément de la convention. Ainsi, lorsque la clause de renonciation insérée dans la convention d'arbitrage est basée sur l'erreur, le consentement de l'une des parties est vicié. Cela aboutit à l'invalidité de celle-ci.

Le dol est prévu à l'article 1116 du Code civil^64(*). On parle de dol lorsque l'une des parties à la convention utilise des manoeuvres frauduleuses qui provoquent chez l'autre partie une erreur qui le détermine à contracter. Sans ces tromperies, ce dernier n'aurait pas contracté. Il constitue de ce fait un cas de vice de consentement de la renonciation au recours en annulation. Le simple fait d'user de manoeuvres frauduleuses suffit à rendre la clause de renonciation au recours en annulation nulle, voire inexistante. Car sans un consentement éclairé et libre la renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA est inexistante, inefficace.

Quant à la violence, elle est perçue comme le fait d'extorquer à une personne son consentement par le moyen de la crainte qu'on lui inspire^65(*). Autrement dit, c'est lorsque l'une des parties donne son consentement sous la menace d'un mal grave, dans le cas où elle envisagerait de ne pas contracter. Partant de cet élément, la convention sera inefficace parce que le consentement n'est pas libre. En matière d'arbitrage, elle entraverait l'exécution de la convention d'arbitrage et donc celle de la clause de renonciation.

Après avoir relevé les différents cas de vices de consentement à la renonciation au recours en annulation, abordons maintenant la question du régime juridique du consentement.

B- Le régime juridique des vices de consentement

Pour qu'un vice de consentement soit source de nullité d'une convention, il faut que certaines conditions soient remplies. Une fois ces conditions remplies, des sanctions sont encourues.

Les conditions de vices de consentement sont au nombre de deux : les caractères des vices de consentement et la preuve.

Le caractère commun des vices de consentement est le caractère déterminant^66(*) c'est-à-dire que le vice est réel, il existe. Cette existence se perçoit par exemple à travers la violence, lorsque la menace est impressionnante à tel enseigne que la crainte suscitée chez la victime l'oblige à consentir. En plus du caractère déterminant, il existe des caractères qui sont propres à chaque vice de consentement.

Pour qu'on qualifie l'erreur de vice de consentement, elle doit être excusable de fait ou de droit. Autrement formulé, cela signifie que son appréciation doit se faire in abstracto ; sans que l'on tienne compte du fait qu'elle provient de la méconnaissance d'une règle de droit ou de la fausse représentation de la réalité. Le dol, quant à lui, doit émaner d'une des parties au contrat pour qu'il soit source de nullité. Lorsqu'il émane d'un tiers c'est la responsabilité délictuelle qui est engagée^67(*). La violence, en revanche, doit être illégitime, c'est-à-dire contraire à la loi relativement aux dispositions de l'article 1112 du Code civil^68(*). Cet article en ses termes dispose que : « il y a violence, lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut inspirer la crainte d'exposer sa personne à un mal considérable et présent ». Ceci ramène à l'idée suivant laquelle le mal que vit la victime doit être considérable et présent pour constituer une cause de nullité de la convention.

Rapportés à la clause de renonciation au recours en annulation dans l'arbitrage OHADA, l'erreur, le dol et la violence ne peuvent être retenus comme vices de consentement que lorsqu'ils présentent les caractères énumérés ci-dessus. A cet instant, le consentement de l'une des parties à la renonciation serait vicié. Encore faut-il en établir la preuve ?

L'établissement de la preuve des vices de consentement se fera selon chaque type de vice de consentement.

La preuve de l'existence de l'erreur se fait par la partie dont le consentement a été vicié. C'est à elle qu'incombe la charge de la preuve. Il est vrai que l'établissement de la preuve de l'erreur est difficile à rapporter mais pas impossible. Cela revient à établir que la partie fautive savait que l'élément dont elle n'a pas fait mention était déterminant à la conclusion ou pas de la convention. Étant donné que l'erreur est un fait juridique, sa preuve peut se faire par tout moyen.

En matière de dol, il revient à la victime de rapporter la preuve que son consentement a été vicié. Elle ne se présume pas. Telle est la précision qu'apporte l'article 1116 in fine du code civil^69(*). Il dispose que : « le dol ne se présume pas et doit être prouvé ». Tout comme l'erreur, sa preuve se fait par tout moyen, étant donné qu'il est un fait juridique. Ainsi, la partie qui prétend que son consentement est vicié par le dol doit nécessairement rapporter la preuve de ses allégations pour obtenir la nullité de l'acte.

La violence est admise comme vice de consentement lorsque toutes les conditions exigées prouvent que le vice existe. A cet effet, la partie qui prétend qu'elle en a été victime doit le démontrer par tout moyen si possible par les présomptions de l'homme^70(*). Qu'il s'agisse de l'erreur, du dol ou de la violence en tant que vices de consentement, la preuve de leur existence se fait par tout moyen et par la partie qui prétend en être victime.

Une fois l'existence du vice de consentement prouvée, des sanctions sont encourues.

Il s'agit tant des sanctions civiles que des sanctions pénales.

L'erreur qui vicie le consentement est sanctionnée par la nullité relative^71(*). On peut se demander pourquoi une telle nullité ?

En effet, le législateur en admettant la nullité relative au détriment de la nullité absolue entend protéger les intérêts des parties à la convention et plus particulièrement de celui qui s'est trompé^72(*). En principe la nullité de la convention est totale ; mais il peut arriver qu'elle soit partielle lorsque le juge accepte la clause à la suite de l'erreur commise ou encore lorsque la partie qui s'estime lésée arrive à prouver la faute de l'autre partie sur le fondement de l'article 1382 du Code civil. La sanction peut être l'allocation de dommages et intérêts.

La sanction qu'encoure une convention frappée de dol est aussi la nullité relative de celle-ci^73(*). En plus de l'annulation de la convention, le dol étant une faute, peut être sanctionnée par l'allocation de dommages et intérêts pour obtenir la réparation du préjudice subi. La violence qui vicie le consentement est sanctionnée par la nullité relative tout comme l'erreur et le dol ; même si elle est physique ou morale. De même qu'elle peut faire l'objet de condamnation à des dommages et intérêts dès l'instant où la preuve de la faute du cocontractant est rapportée.

Ceci étant, on peut retenir qu'une clause de renonciation au recours en annulation dont le consentement est vicié est entachée de nullité. Nullité relative, qui peut être accompagnée de condamnation à des dommages et intérêts s'il y a faute du cocontractant selon les règles de l'article 1382 précité.

Les sanctions pénales sont admissibles dans certains cas. C'est le cas du dol, lorsqu'il constitue une escroquerie ou lorsque « le dolus malus constitue » un délit de publicité mensongère. L'escroc peut alors encourir des sanctions à la fois civile et pénale.

En effet, la responsabilité pénale n'échappe pas au droit des affaires. C'est pourquoi le législateur OHADA a mis en place un droit pénal des affaires afin de réprimer la délinquance des affaires. Néanmoins, il laisse aux Etats membres le soin d'organiser la répression des différentes infractions d'affaires. En Côte d'Ivoire par exemple, l'escroquerie est punie « d'un emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 300.000 à 3.000.000 de francs »^74(*). Au Sénégal par contre, lorsqu'il s'agit d'une escroquerie simple, la peine applicable est un emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 100.000 à un million^75(*). Il peut avoir aussi des peines complémentaires qui sont facultatives^76(*). Lorsqu'il est question d'une escroquerie aggravée la peine est plus sévère. On constate que la répression de l'escroquerie diffère d'un Etat partie à un autre. Ce qui importe c'est la sécurisation des affaires dans l'espace OHADA. Ainsi, dès l'instant qu'il y a faute pénale, la responsabilité pénale de la partie fautive est engagée. Elle peut alors encourir des sanctions civile et pénale s'il s'agit de dol^77(*).

La principale conséquence qui découle de la commune volonté des parties à la renonciation est l'irrévocabilité. C'est pourquoi, dans un second chapitre, on abordera l'irrévocabilité de la renonciation au recours en annulation.

* ⁶⁰ASSI-ESSO (A.-M.), Droit Civil : Les Obligations, UIBA, Coll. Précis de Droit ivoirien, 1^ère éd., mai 2012, 400p.

* ⁶¹Voir Article 10 C. civ.

* ⁶² « La théorie des vices du consentement : L'intégrité du consentement », en ligne sur : http://www.juristudiant.com/forum/la-theorie-des-vices-du-consentement-l-integrite-du-consentement-t14156.html, [consulté le 9 janvier 2019].

* ⁶³« L'erreur : vice de consentement », en ligne sur : https://cours-de-droit.net/L-erreur-vice-de-consentement-a121605056/amp/, [consulté le 16 novembre 2018].

* ⁶⁴ Article 1116 C. civ. : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contractée. Il ne se présume pas, et doit être prouvé ».

* ⁶⁵ « La violence, vice de consentement », en ligne sur : http://www.cours-de-droit.net/la-violence-un-vice-de-consentement-a121605066/amp/, [consulté le 10 septembre 2018].

* ⁶⁶ PORCHY-SIMON (S.), Droit Civil 2^e année Les Obligations, 3^e éd., Dalloz, 514p.

* ⁶⁷Voir Article 1382 C.civ.

* ⁶⁸Voir Article 1112 C. civ.

* ⁶⁹Voir Article 1116 C. civ, op. cit.

* ⁷⁰ TERRE (F.), SIMLER (Ph.), LEQUETTE (Y.), Droit civil, les obligations, Dalloz, Précis, 7^e éd., p.230.

* ⁷¹« Droit civil : les vices du consentement », en ligne sur : http://www.cindy.nicolas.over-blog.com/2014/10/droit-civil-les-vices-du-consentement.html, [consulté le 25 septembre].

* ⁷² TERRE (F.), SIMLER (Ph.), LEQUETTE (Y.), Droit civil, Les obligations, op. cit., p.212.

* ⁷³ « Sanctions des vices du consentement », disponible sur : http://www.associationdarraschristophe.com, [consulté le 9 janvier 2019].

* ⁷⁴ Article 403 du code pénal ivoirien : « Quiconque, soit en faisant usage de faux nom ou de fausses qualités, soit en employant des manouvres frauduleuses pour persuader l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou d'un crédit imaginaire ou pour faire naître l'espérance ou la crainte d'un succès, d'un accident ou de tout autre événement chimérique, se fait remettre ou délivrer des fonds, des meubles ou des obligations, dispositions, billets, promesses, quittances ou décharges et a par un de ces moyens, escroqué la totalité ou partie de la fortune d'autrui, est puni d'un emprisonnement de un à cinq ans et d'une amende de 300.000 à 3.000.000 de francs ».

* ⁷⁵Voir article 379 al. 1 du Code pénal sénégalais

* ⁷⁶ Article 34 du Code pénal sénégalais

* ⁷⁷ « Les vices du consentement dans le contrat de vente : Caractères du dol », disponible sur : https://www.documentissime.fr , [consulté le 9 janvier 2019].