La lutte anti terroriste et les législations: un défi pour l'état de droit.

1. Empreint du modèle sud-africain

En revenant à ce qui a été dit au chapitre II dans la section première, nous avons remarqué l'échec du principe de temporalité. De ce fait, nous proposons l'emprunt d'un modèle sud africain.

La nature exceptionnelle des mesures de dérogations requiert, comme l'a souligné le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe que « les circonstances qui ont amené à l'adoption de telles dérogations soient réévaluées de façon régulière dans le but de lever ces dérogations dès que ces circonstances n'existent plus ».^132(*)

L'Afrique du Sud, qui fut elle aussi touchée par des attentats en 1999, dispose dans son arsenal juridique de dispositions constitutionnelles relatives à l'état d'urgence^133(*) ou à l'état de défense nationale^134(*), sans pour autant mentionner directement le terrorisme dans le texte même de la Constitution. La particularité de la Constitution de l'Afrique du Sud, et qui constitue un avantage intéressant pour bien des commentateurs^135(*), réside dans les modalités régissant cet état d'urgence.

En effet, le mécanisme de ce régime d'exception se fonde sur une gradation en deux temps. Ainsi, si la Constitution permet l'instauration de l'état d'urgence sur simple vote majoritaire à l'Assemblée nationale, mais uniquement pour une période de trois mois et au bout de laquelle toute prolongation doit être votée par au moins soixante pour cent des membres de l'Assemblée. Nous soulignons qu'un tel mécanisme est très intéressant car il permet à la fois d'agir rapidement, grâce au vote à la majorité simple, mais ensuite de permettre une certaine forme de contrôle et certain droit de parole à l'opposition au moment du vote de la prolongation de l'état de défense.^136(*)

Il faudrait donc penser à créer des régimes d'exception davantage spécialisés, qui adapteraient les pouvoirs selon les facteurs déclenchant de la crise.

2. Utilité d'un régime spécifique

De plus, l'utilisation généralisée des régimes d'exception pose en elle-même quelques problèmes. Du fait du caractère permanent de la menace terroriste, leur utilité n'est que très relative à moins que l'exception ne tende à devenir la règle.

L'article 4 du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques (le Pacte) constitue la base légale sur laquelle se fondent les États lorsqu'ils invoquent leur pouvoir de dérogation. Celui-ci dispose :

«Dans le cas où un danger public exceptionnel menace l'existence de la nation et est proclamé par un acte officiel, les États parties au présent Pacte peuvent prendre, dans la stricte mesure où la situation l'exige, des mesures dérogeant aux obligations prévues dans le présent Pacte, sous réserve que ces mesures ne soient pas incompatibles avec les autres obligations que leur impose le droit international et qu'elles n'entraînent pas une discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l'origine sociale.»

Une menace contre la vie de la nation est celle qui: «(a) affecte toute la population, et (b) menace l'intégrité physique du peuple, l'indépendance politique ou l'intégrité territoriale de la Nation ou l'existence ou fonctionnement de base des institutions indispensables pour assurer et protéger les droits reconnus dans le Pacte».^137(*)

Apportant plus de précision, la Commission européenne des droits de l'Homme a déterminé qu'une «urgence publique» ne peut être considérée comme «menaçant la vie de la nation» que si elle connaît les caractéristiques suivantes : 1) Elle doit être actuelle et imminente. 2) Ces effets doivent affecter toute la nation. 3) La continuation de l'organisation d'une vie communautaire doit être menacée. 4) La crise ou le danger doit être exceptionnel en ce sens que les mesures normales ou les restrictions permises par la convention pour la sauvegarde de l'ordre publique, soient pleinement inadéquates.^138(*)

Relativement à la première caractéristique, les théoriciens ont conclu à partir de la définition générale d'«imminent» que pour être couverte par l'article 15 CEDH, une crise devait « si elle n'existe pas actuellement, elle doit être au point de craquer à n'importe quel moment ».^139(*)

Dès lors la Cour considère que les dangers potentiels qui ne se matérialiseraient que dans des semaines, voire dans des mois, sont catégoriquement exclus.^140(*) Mais le problème réside sur la menace surprenante du terrorisme. Ce qui montre que les régimes classiques sont inadaptés à affronter le terrorisme.

* ¹³² FIDH, « L'anti-terrorisme à l'épreuve des droits de l'Homme : les clés de la compatibilité », 2005, p.31, disponible sur http://www.fidh.org/IMG/pdf/onu429f.pdf consulté ce 18/11/2011.

* ¹³³ Article 37 de la Constitution de l'Afrique du Sud.

* ¹³⁴ Article 203 de la Constitution de l'Afrique du Sud.

* ¹³⁵ ACKERMAN Bruce, « Les pouvoirs d'exception à l'âge du terrorisme », Esprit, « Terrorisme et contre-terrorisme : la guerre perpétuelle ? », août/septembre 2006.

* ¹³⁶ Idem.

* ¹³⁷ The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, Human Rights Quaterly, vol. 7, No. 1 (1985), principle 39.

* ¹³⁸ European Commission of Human Rights, cité par FIDH, « L'anti-terrorisme à l'épreuve des droits de l'Homme : les clés de la compatibilité », 2005, p.31, disponible sur http://www.fidh.org/IMG/pdf/onu429f.pdf consulté ce 18/11/2011.

* ¹³⁹ A.-L. SVENSSON-McCarthy, The International Law of Human Rights and States of Exception, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1998, p. 299.

* ¹⁴⁰ A.-L. SVENSSON-McCarthy, The International Law of Human Rights and States of Exception, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1998, p. 299.