La lutte anti terroriste et les législations: un défi pour l'état de droit.

§3. Problèmes liés au principe de la non discrimination

Le principe de la non discrimination doit caractériser les états d'exception. En effet, il pose problème résultant de la volonté de l'exécutif de vouloir détenir les terroristes indéfiniment^67(*) (par les législations d'exception) et des droits apportés par la constitution aux nationaux. Après avoir donnée le contexte (A), nous examinerons dans quelle mesure une telle discrimination est autorisée aux Etats-Unis et si cela est compatible avec le droit international des droits de l'homme (B) et nous nous pencherons sur le droit applicable à Guantanamo(C).

A. Le contexte

La loi votée par le congrès, suite aux attaques du 11/9/2001, a autorisée l'arrestation de nombreux terroristes présumés encore appelés ennemi combattant.^68(*) La plupart d'entre eux n'ont pas de nationalité américaine. Certains sont détenus aux Etats-Unis et d'autre hors du sol américain, sur la base militaire de Guantanamo, où les conditions de détention sont dénoncées par plusieurs organisations protectrices des droits de l'homme comme Amnesty ou Human Right Watch.^69(*)

Le terme ennemi combattant est assez vague et semble designer toute personne liée à des activités terroristes visant les Etats -Unis.^70(*) Il fut utilisé pour la première fois en1942 par la cour suprême dans un arrêt aux parte Quirin.^71(*) Il n'est pas réservé aux étrangers. La cour l'a en effet attribuée à un national américain dans l'arrêt Hamdi.

Se pose la question de savoir comment un ennemi combattant présumé peut contester sa détention, aux Etats-Unis ou à Guantanamo. De quels droits ces ennemis combattants bénéficient ils? Ces droits diffèrent-ils selon qu'ils sont ou non de nationalité américaine?

B. La discrimination pratiquée aux États-Unis entre nationaux et étrangers pour contester une détention administrative en matière de terrorisme

La discrimination pratiquée aux Etats-Unis entre nationaux et étrangers est contraire au droit international des droits de l'homme.

* ⁶⁷ Car la guerre au terrorisme n'a pas de limite temporelle.

* ⁶⁸ A. SILVER, «Prosecuting Terrorism after September 11», March 27,2006, disponibe sur http://www.cfr.org/issue/terrorism-and-the-law/ri466 consulté ce 16/9/2011.

* ⁶⁹ N. KARAZIVAN, «  La bataille des prisonniers de Guantanamo Bay pour le droit d'exercer l'Habeas Corpus : un nouvel écueil » , sur le site du CEDIM (Centre de recherche du Canada en droit international des migrations), Université de Montréal, 20 septembre 2007.

* ⁷⁰ Définir ces prisonniers comme « combattants illégaux » ou « ennemi combattant »permet aux États-Unis de ne pas leur appliquer la convention de Genève relative aux prisonniers de guerre. La capture des detenus fantômes contredit le droit international, en particulier l'article 5 de la Troisième Convention de Genève, qui indique que, en cas de doute, c'est à un tribunal qu'il revient de déterminer si un individu présente ou non les caractéristiques constitutives d'un « prisonnier de guerre », et que ledit individu doit être protégé en tant que tel jusqu'au prononcé du jugement. Pour plus de détails, voir Daniel Sabbagh, « Sécurité et libertés aux États-Unis dans l'après-11 septembre : un état des lieux, Critique internationale» n°19 - avril 2003, disponible sur http://www.ceri-sciencespo.com/publica/critique/article/ci19p17-23.pdf consulté ce 14/11/2011.

* ⁷¹ Le terme de combattant illégal (unlawful combattants) a été utilisé par la cour suprême dans son arrêt ex parte quirin (1942), qui considérait que les espions allemands opérant sur le territoire américain pour effectuer des actes de sabotage n'étaient ni des civils, ni des soldats.