La lutte anti terroriste et les législations: un défi pour l'état de droit.

1. Le droit international des droits de l'homme

Notons que le droit américain intègre le droit international des droits de l'homme. Dans tous les pays membres, la convention est directement applicable et peut être invoquée au niveau national. La DUDH consacre le principe de non discrimination et les pays membres sont tenus de le respecter.^72(*)

En Europe, il semble que la distinction entre nationaux et étrangers en matière de terrorisme est illégale. C'est ce que la House of lords a jugée dans un arrêt A v. Secretary of State de 2004. Un étranger a pu faire déclarer un article de la loi Anti terroriste contraire à l'article 14 de la convention européenne de protection des droits de l'homme car il créait une discrimination entre nationaux et non nationaux. Cette loi dérogeait à l'art.5(1)^73(*) et permettait la détention illimitée et injustifiée d'étrangers soupçonnés d'être terroristes. La cour anglaise a décidé que la loi ne pouvait pas déroger à l'art.5(1) de la convention car elle violait le principe de la non discrimination.

Sur le sol des Etats -Unis les nationaux américains détenus pour terrorisme disposent ils de plus de voies de recours que les étrangers?

2. Droits constitutionnels à invoquer

Un national américain pourra tout d'abord se fonder sur une violation de la constitution américaine pour contester la légalité de sa détention. Il peut s'appuyer sur le 5^e amendement de la constitution qui garantit un « due process of law » aux nationaux « droit à une bonne administration de la justice » s'il estime que les droits de la défense n'ont pas été respectés^74(*). Ce fut le cas de l'arrêt Hamdi où le requérant estimait que l'audience qui lui avait été accordée était trop courte et ne respectait pas le 5^e amendement.^75(*)

Les étrangers peuvent ils s'appuyer sur la constitution américaine? Il semble que d'après la jurisprudence que la réponse soit négative. En effet la cour a précisé dans l'arrêt Hamdi que le détenu ne peut se prévaloir d'une disposition de la constitution américaine qu'en vertu du privilège que lui confère sa nationalité américaine.

Les étrangers détenus aux Etats -Unis ne bénéficient donc pas de la protection de la constitution.^76(*)

3. Droits législatifs en matière de législation contre le terrorisme

Au terme du Non Detention Act^77(*), toutes les détentions administratives d'un national américain doivent être justifiées par une autorisation expresse du congrès. Les étrangers ne peuvent pas s'appuyer sur cette disposition puisqu'elle est réservée aux nationaux. La cour suprême a jugée que la loi autorisant l'utilisation des forces armées en Afghanistan (Autorisation for the Use of Military Force ou AUMF) votée par le congrès suite aux attaques du 11/9/2001, autorisait la détention des nationaux américains s'ils étaient capturés sur le champ de bataille.^78(*)

Il faut donc deux conditions pour pouvoir invoquer l'AUMF contre une détention : être de nationalité américaine et être arrêté sur le sol des Etats -Unis. Les nationaux américains arrêtés sur le champ de bataille ne peuvent en aucun cas l'invoquer.^79(*)

En conclusion, le système américain de protection des droits de l'homme  permet aux étrangers présumés terroristes de ne pas s'appuyer sur les mêmes textes que les nationaux et n'interdit pas toute discrimination fondée sur la nationalité en matière de législation contre le terrorisme.

Il reste un dernier cas de figure : celui où les Etats -Unis retiennent prisonniers des détenus hors du territoire américain sur la base militaire de Guantanamo (cuba). Examinons ce qu'il en est en matière de discrimination sur la base de Guantanamo.

C. La loi du 17 octobre 2006 à Guantanamo, étrangers et nationaux mis sur un pied d'égalité?

La situation des prisonniers étrangers ou nationaux devrait beaucoup changer avec le vote de la loi du 17 octobre 2006.

* ⁷² Article 7 de la DUDH.

* ⁷³ Toute personne a droit à la liberté et à la sureté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales(...). Pour plus d'informations consultez la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales de 1953. Walter Laqueur et Barry Rubin, Anthologie des droits de l'homme, New American Library, New York, 1989, p. 258-267.

* ⁷⁴ E. Robert Diclerico & H. ALLANS, Points of views: Reading in America Government and Politics, McGrawHill, New York, 2007, p, 240-246.

* ⁷⁵ USSC, 28 Juin 2004, «Hamdi v.Rumsfeld», 542 US 507 (2004).

* ⁷⁶ Torruella, cité par Randolph N. Jonakait, «Rasul v. Bush : Unanswered Questions»,13 Wm&Mary Bill of Rts.J.1129(2005),p.1141. disponible sur http://scholarship.law.wm.edu/wmborj/vol13/iss4/3. consulté ce 10/10/2011.

* ⁷⁷ L'art.4001(a) du titre 18 du code des Etats-Unis, connu sous le nom de « Non Detention Act ».

* ⁷⁸ RUMSELD v. PADILLA, 542 U.S. 426 (2004).

* ⁷⁹ ABASSADE Lucile, « Discrimination à l' encontre des étrangers en matière de détention administrative dans le cadre des lois anti terroristes par les Etats-Unis », disponible sur http://m2bde.u-paris10.fr/content/discrimination-%C3%A0-l%E2%80%99-encontre-%C3%A9trangers-en-mati%C3%A8re-de-d%C3%A9tention-administrative-dans-le-cadre- consulté le 12/12/2011.