2- Modalités d'application
Avant l'application des pénalités de retard,
des conditions de forme et de fond doivent être réunies.
a- Conditions de forme et de fond
Sur la forme, il faudrait une clause expresse dans le
contrat et une mise en demeure préalable.
Dans le silence du contrat, aucune pénalité
n'est applicable. Par conséquent, le contrat doit prévoir
expressément :
· un terme pour achever la
prestation, ou fixer un délai pour exécuter une prestation. Cette
durée est déterminée en nombre de jours ou fixée
par un terme (une date précise). Mais elle est parfois
déterminée en nombre de semaines ou de mois, voire
d'années.
· des
pénalités rattachées soit à
l'exécution globale du marché, soit à l'exécution
d'une partie du marché (la clause doit être rédigée
avec précision).
En principe, une mise en demeure est obligatoire avant
l'application de pénalités de retard. Elle doit contenir :
· des menaces de pénalités qui
vont être infligées : les
pénalités financières ne peuvent pas être
prononcées après une mise en demeure du cocontractant
d'exécuter ses obligations "sous peine de résiliation";
· un délai bien
fixé, et ce délai doit être d'une durée suffisante :
par exemple un délai de huit (08) jours sauf urgence.
Pour être exonéré de cette
formalité de la mise en demeure préalable, le contrat doit le
prévoir expressément. Très fréquemment, les
contrats prévoient que les pénalités seront
prononcées sans mise en demeure préalable.
Quant à la condition de fond, il faut comprendre
que la pénalité vient sanctionner l'inexécution d'une
obligation. De ce fait, l'inexécution doit être totalement ou
partiellement imputable à l'entreprise titulaire du marché,
à l'un de ses sous-traitants ou au cotraitant solidaire.
En cas d'inexécution "partiellement imputable"
à l'un de ces intervenants, il y aura seulement application partielle
des pénalités, au prorata des responsabilités de chacun.
Ainsi en cas de:
· retard dû à un sous-traitant :
l'entrepreneur est responsable et se voit infliger les
pénalités;
· retard exclusivement imputable à d'autres
intervenants : les pénalités ne sont pas applicables
à l'entrepreneur (ex : entreprise titulaire d'un marché
séparé) ;
· retard partiellement imputable au maître de
l'ouvrage : exonération partielle des pénalités
subies par l'entrepreneur, proportionnelle aux responsabilités de chacun
(exemple : si le maître d'ouvrage a ordonné des modifications du
programme).
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