De la protection du patrimoine dans une union libre: cas du concubinage

B. La société particulière

Le problème de la société particulière est tout différent. Aux termes des articles 1841 et 1842 du CCFr, la société particulière est ainsi définie :

- Art 18841 : « la société particulière est celle qui ne s'applique qu'à certaines choses déterminées, ou à leur usage, ou aux fruits à en percevoir »,

- Art 1842 : « Le contrat par lequel plusieurs personnes, s'associent, soit par une entreprise désignée, soit par l'exercice de quelque métier ou profession, est aussi une société particulière ».

L'objet de la société particulière étant nettement défini, la distinction apparaitra beaucoup plus nettement entre, d'une part l'activité sociétaire et, d'autre part la vie communautaire. Les deux ne se trouveront pas nécessairement confondus et l'intention qui préside à l'une ne sera pas nécessairement la même que celle qui a provoqué l'autre.

La durée de la société ne se confondra pas nécessairement avec celle du concubinage bien que ce soit souvent le cas. La société peut naitre avant ou après le début des relations et peut prendre fin indépendamment de toute rupture.

Il convient néanmoins de vérifier, chaque fois que l'existence d'une société particulière entre concubins est invoquée, la réalisation des trois conditions du contrat de société dont l'existence d'apports en argent, en biens ou en industrie, l'affectio societatis, la participation aux bénéfices et pertes.

Nous distinguerons comme pour les sociétés universelles, deux hypothèses, celle où l'existence du contrat est constatée par écrit et celle où cette existence devra être déduite des circonstances.

1. La société particulière est constatée par écrit

Tout ce qui a été dit à propos de la validité de la société universelle constatée par écrit vaut également pour la société particulière constatée de la même manière.

2. La société particulière peut-elle être déduite des circonstances ?

La plus part des décisions qui ont eu à statuer sur l'existence d'une société de fait, ont trait, en réalité, sans toutefois le préciser, à une société particulière.

En l'absence d'un écrit, le juge du fond doit vérifier la réalisation des trois conditions requises pour l'existence d'un contrat de société. Compte tenu de la diversité des situations, qui se présentent et du souverain pouvoir d'appréciation du juge du fond de dégager des circonstances de la cause, l'existence d'une société, il a paru utile de rapporter le contenu de quelques décisions et d'en faire ensuite les commentaires^54(*).

? Les cas où l'existence d'une société n'a pas été retenue

A. Le fait de ne pas collaborer à l'activité commune sur pied d'égalité permet de rejeter l'existence d'une société de fait. Ainsi lorsqu'il résulte que l'aide apportée à la concubine l'a été en qualité non d'associé mais en tant que salarié, il n'y a pas lieu d'admettre l'existence d'une société de fait, même s'il y a eu « un entremêlement incontestable d'activité » et « une certaine confusion d'intérêt » d'autant plus que l'existence d'un apport en biens ou en argent n'est pas rapportée.

B. La constatation de l'existence d'apports ne suffit pas à prouver l'existence contrat de société qui aurait eu pour objet l'acquisition de l'immeuble ayant servi à l'habitation de concubins ayant vécu ensemble durant trente-cinq années dès l'instant que le juge du fond a pu déduire des éléments de la cause que le concubin «  avait montré son intention de demeurer dans des liens précaires », ce « éléments étant exclusifs » de « la volonté d'établir avec son ami une communauté réelle d'intérêts et partant de l'affectio societatis.

C. Le fait de vire comme des époux, en se prêtant mutuellement, aide, assistance et collaboration et en contribuant aux charges communes, ne suffit pas à établir l'existence d'une société de fait quand il n'est pas démontré que chacun des concubins versait dans la caisse commune l'intégralité des revenus et qu'il n'existe aucune justification ni quant à l'importance des apports ni quant aux droits dans les bénéfices. Sur les immeubles acquis au nom du seul concubin, aucun droit ne peut être reconnu à la concubine qui n'a pris aucune part dans « les pourparlers relatifs à l'achat des terrains, dans le choix des constructions à élever, dans la direction des travaux ou leur contrôle », qui n'a jamais participé à l'administration de ces immeubles, ni surveillé leur gestion même pendant la mobilisation et la captivité du concubin et, au surplus, n'a jamais réclamé une partie quelconque des loyers ou revenus de ces immeubles.

D. Doit être cassé l'arrêt qui, pour constater l'existence d'une société de fait entre concubins, se borne à constater que la dite société est caractérisée par leur activité commune, leur cohabitation, au même lieu et la correspondance produite et que vivant et travaillant ensemble, il en résulte bien une mise en commun de leurs ressources caractérisant la société de fait avec toutes ses conséquences juridiques.

E. Le fait d'apporter quelques meubles lors de la mise en ménage n'équivaut pas à un apport en société dès l'instant où le but poursuivi semble avoir été d'augmenter le confort de l'habitation commune et, où l'activité déployée par la concubine n'a pas été différente de celle d'une ménagère.

F. L'état de vie des concubins, leur cohabitation, la confusion de leur intérêt sinon de leur patrimoine, la convergence de leurs activités en vue de subvenir aux besoins de leur pseudo-ménage, sont autant d'éléments d'où résulte une indivision ou une communauté de fait, présentant les apparences d'une association au sens large du mot mais à laquelle manque l'affectio societatis indispensable pour en faire spécifiquement une société dès l'instant où aucun apport à l'entreprise n'est démontré, qu'aucun livre de commerce n'a été ouvert et alors qu'aucun élément de fait ne permet de démontrer l'affectio societatis.

G. Si la communauté de vie et la cohabitation ayant existé pendant plus de quinze années entre deux concubins ont pu donner lieu pour l'exploitation du fonds de commerce appartenant aux concubins, à des remises d'espèces nécessitant un règlement de compte, si elles ont été l'occasion d'acquisitions faites en commun et ont créé des confusions de propriété, une telle indivision de fait ne saurait cependant constituer une société commerciale alors qu'il est établi que le concours apporté par la concubine à son compagnon dans l'exercice de son commerce, n'était pas de nature différente de celui qu'une épouse aurait apporté à son mari et alors qu'il résulte d'une reconnaissance de dette produite par la concubine à son compagnon dans l'exercice de son commerce, n'était pas de nature différente de celui qu'une épouse aurait apporté à son mari et alors qu'il résulte d'une reconnaissance de dette produite par la concubine pour prouver la réalité de ses apports, l'exclusion de toute participation aux bénéfices et aux pertes (la reconnaissance de dette prévoyait le remboursement intégral de la somme augmentée des intérêts en cas de décès du concubin).

H. L e juge du fond n'a fait qu'user de son pouvoir d'appréciation en refusant de reconnaitre l'existence d'une société entre les concubins en relevant que « la participation de la femme à la gestion d'un fonds de commerce appartenant à son concubin ne démontre pas la volonté de s'associer dès lors que la femme se déclare sans profession et ne joue que le rôle d'une épouse prêtant la main à son mari dans l'exploitation de son commerce, sans avoir une fonction de gérance ou de direction et alors que la preuve de la mise en commun d'apport ne peut résulter de ce que les concubins se sont fait passer même dans des actes notariés, comme époux « communs en biens » cette dernière expression visant simplement à renforcer l'apparence de mariage.

I. Il n'y a pas lieu d'admettre l'existence d'une société entre concubins qui ont exploité ensemble un fonds de commerce et dont ils ont bénéficié l'un et l'autre.

En l'espèce, la cour de Lyon ne relève que deux concubin, « tous deux hommes d'affaires éclairés » et ayant conclu de nombreux actes juridiques, ont, « en en constatant pas par écrit leur société, entendu garder en affaire la même indépendance que sur le plan sentimental » et que la collaboration du concubin à la gestion du fonds de la concubine est assimilable à celle du mari au fonds restant propre à sa femme.

J. Les concubins n'ont pas l'affectio societatis dans le sens voulu par le code civil. Leur volonté de mettre des biens en commun n'étant qu'un moyen de réaliser des fins que les bonnes moeurs réprouvent serait, du reste, inefficace.

? Le cas où l'existence d'une société a été retenue

1) Est légalement justifiée la décision qui admet l'existence d'une société de fait au motif que « pendant 40 ans les concubins ont élevé leurs enfants jusqu'à la majorité, ont mis en commun les ressources tirées de leur travail et acquis ensemble des immeubles » ;

2) L'existence d'apports en vue de constituer un actif qui resterait commun aux concubins et dont ils partageraient non seulement la jouissance, mais encore la plus-value ou la dépréciation, permet d'admettre l'existence d'une société de fait.

3) L'affectio societatis peut résulter de la collaboration su pied d'égalité (paiement des ouvriers, directives données à ceux-ci, entretien avec les clients), la volonté de partager les bénéfices et les pertes, peut résulter d'un projet de règlement proposé par l'une des parties.

4) Lorsqu'il est établi que des concubins, exploitant un hôtel antérieurement acquis par l'un d'eux, ont toujours agi, l'un vis-à-vis de l'autre, comme de véritables associés, qu'ils ont d'abord apporté leur activité et leur aptitudes à une oeuvre commune (la femme non rétribuée ayant investi dans l'affaire le produit de son activité pour aider le concubin à payer les billets de fonds), que c'est avec les bénéfices de cette première exploitation commune et l'apport d'une autre somme empruntée par la maitresse à sa soeur que les associés ont acquis pour l'exploiter ensemble un deuxième fonds, l'affectio societatis résulte de ces circonstances de fait.

5) Le fait d'agir en qualité d'associé (direction administrative et financière de l'établissement, réception des clients, contrôle des stocks, engagement et révocation du personnel, contrôle de la comptabilité et des commandes), alors que la dite qualité était perçue comme telle par les tiers, et qu'à plusieurs reprises une proposition de partage de l'actif par moitié a été formulé, implique l'existence d'une société de fait.

6) L'existence d'une société de fait doit être admise au départ des éléments suivants : deux concubins avaient obtenu une ouverture de crédit aux fins d'édifier sur un terrain appartenant à la femme une construction devant servir à l'exploitation d'un hôtel, épicerie, café et débit de boissons à laquelle était jointe le débit de tabac dont l'homme était titulaire. Le fonds fut exploité conjointement par l'homme et la femme sans qu'aucun lien de préposition ne puisse être démontré. « le fait que le fonds de commerce n'ait pas été la propriété exclusive de l'un d'eux prouve qu'il existe une volonté de s'associer et de considérer le commerce et l'immeuble comme biens sociaux ».

Le fait de la vente de l'immeuble par la femme et la cession du fonds de commerce par les deux ne prouvent nullement la liquidation de la société, lorsque l'on sait que la vente fut rendue nécessaire en raison des difficultés financières momentanées et que les deux concubins continuèrent à exploiter le commerce en qualité de gérants et se firent délivrer une promesse de vente au cas où ils reviendraient à une meilleure fortune pendant le temps du bail commercial.

7) L'intention qu'ont eue les deux concubins de s'associer se trouve souverainement déduite par les juges du fond lorsque ceux-ci, après avoir relevé que les intéressés, l'un et l'autre coiffeur de leur métier, ont exploité un fonds de coiffure en collaboration et ont toujours gérés ensemble leur patrimoine commun, énoncent qu'au cours de la vie maritale et commerciale qui a duré des nombreuses années , ils ont toujours agi dans l'intérêt de la communauté sans jamais faire preuve d'une indépendance quelconque sur le plan sentimental et pécuniaire.

8) Si un concubinage même de longue durée (40ans) ne suffit à établir l'existence d'un contrat de société, la notion de concubinage n'est cependant pas incompatible avec celle de société. L'existence de celle-ci doit être reconnue lorsqu'il est établi qu'au début des relations, la concubine acheta un camion au moyen duquel le concubin monta une entreprise de transport dont les bénéfices permirent à ce dernier l'achat d'un terrain et la construction d'un immeuble. Il importe peu que le commerce ait été exercé au nom du seul concubin qui payait les impôts en son nom.

9) Lorsque chacun des concubins a pris part à la gestion commerciale, exercée en commun en contractant des engagements conjoints, chacun d'eux doit être tenu conjointement avec son associé du passif social et la faillite de l'un entraine la faillite de l'autre.

10) On doit reconnaitre d'une société de fait entre concubins ayant pour objet la création et l'exploitation d'un fonds de commerce lorsque celui-ci a été fondé et exploité par eux en commun. Il en est ainsi lorsque la concubine s'était donné la possession d'état d'épouse, occupait dans la maison une place prépondérante qui n'était nullement celle d'une employée mais plutôt celle d'une véritable associée et lorsque son travail a contribué dans une large mesure au succès de l'entreprise.

Les décisions rapportées ci-dessus ne sont pas les seuls qui ont eu à se prononcer sur la validité ou l'existence d'une société entre concubins. Nous nous sommes plus particulièrement arrêtés à la jurisprudence récente.

L'examen des décisions évoquées, suggère diverses considérations. La jurisprudence Belge est réticente en ce qui concerne l'admission d'une société de fait entre concubins même dans le cas où l'existence de la société est invoquée par un tiers. Cette réticence trouve essentiellement son explication dans une attitude générale d'hostilité des milieux judiciaire belges à l'égard du concubinage, fût-il même non adultère entant qu'il porte atteinte aux règles qui gouvernent la famille.

La reconnaissance d'une société de fait relevant du pouvoir d'appréciation souverain du juge de fond, il se comprend aisément que le juge sera d'autant plus restrictif et exigeant dans l'appréciation des éléments de faits, qu'il est dès l'abord, convaincu de l'immoralité du concubinage.

L'arrêt de la cour de Bruxelles du 29 avril 1949 est significatif à cet égard puisqu'il exclut d'une manière générale, la possibilité d'une société entre concubins.

Les décisions plus récentes sans aller aussi loin sur le plan des principes et en rappelant que le concubinage ne crée pas d'incapacité dans le chef des concubins, rejette l'existence d'une société en se fondant sur leur souverain pouvoir d'appréciation. Une seule décision a admis en Belgique la validité d'une société entre concubins, mais il s'agissait en l'espèce, d'une société qui avait fait l'objet d'un contra écrit.

Certaines décisions Belges ont admis qu'une société pouvait exister entre contre concubins, mais elles en contestent la validité lorsque la société a pour objet la mise en commun des biens possédés par les concubins et des bénéfices de leur activité en vue du faux ménage. Ainsi que nous l'avons vu, il n'est dans ce cas, pas nécessaire d'invoquer la cause immorale. En effet, à défaut d'autres éléments probants, la mise en commun des biens et des ressources en vue du faux ménage, n'implique pas l'affectio societatis, condition indispensable à l'existence d'un contrat de société.

D'autre décisions ont admis l'existence d'une « communauté de fait »^55(*). La communauté de fait est cependant distincte de la société de fait. L'on entend par communauté, l'état de la chose dans lequel deux ou plusieurs personnes se trouvent liées entre elles par un même intérêt.

La jurisprudence française beaucoup plus fournie que la jurisprudence belge permet de dégager certains critères.

La collaboration de l'un des concubins au commerce établi au nom de l'autre, ne peut être retenue comme preuve de l'affectio societatis qu'à la condition que l'activité ainsi exercée le soit sur pied d'égalité, ce qui exclut le lien de subordination caractéristique du contrat d'emploi et pour autant que le concours apporté soit d'une nature différente de celui qu'une épouse apporte à son conjoint. Le fait de vivre comme des époux ou de se faire passer pour tels, n'implique nullement l'affectio societatis entre les concubins. Il en va de même de la communauté de vie et de la confusion d'intérêt qui peut résulter du concubinage.

La réalité des apports est une question de fait. Les apports peuvent consister en biens,en argent ou en industrie.Le fait d'apporter quelques meubles destinés au confort de l'habitation commune n'est pas représentatif d'un apport en société. La remise d'une somme d'argent ne consiste pas en un apport lorsqu'elle a lieu à titre de prêt remboursable. L'apport en industrie suppose que l'activité déployée le soit en qualité d'associé.

Le fait d'exercer ostensiblement le commerce conjointement ou la circonstance que le commerce est établi au nom des deux concubins constitue une forte présomption de l'existence d'une société entre concubins. La volonté de partager les bénéfices et les pertes peut être implicite et résulter du comportement des concubins (qualité d'associés, apports) ou peut résulter d'élément plus précis tel qu'un projet de partage ou de liquidation.

Certains éléments sont parfois, à tort selon nous, retenus pour justifier l'existence ou l'inexistence d'une société de fait entre les concubins. Il en est particulièrement ainsi de la circonstance invoquée, pour justifier l'existence d'une société, que les concubins ont élevé leurs enfants jusqu'à leur majorité à moins que l'on admette que l'éducation des enfants ou la constitution d'une entité « familiale » constitue l'objet de la société.

C'est également à tort que l'absence d'écrit a été retenue comme présomption d'absence d'affectio societatismême à propos des concubins « tous deux hommes d'affaires éclairé ». En effet, les relations qui unissent les concubins rendent souvent impossible la rédaction d'un écrit.

Hormis quelques décisions qui relèvent de l'existence d'une association en participation, la jurisprudence se borne à admettre l'existence d'une société de fait. Cette expression s'entend aussi bien d'une société nulle en raison de la violation d'une règle au respect de laquelle la loi subordonne la validité du contrat de société, que des « sociétés créées de fait », à savoir celles qui se constituent au départ de la collaboration de plusieurs personnes aux mêmes affaires sans qu'aucun contrat verbal ou écrit n'ait été conclu.

* ⁵⁴ JULLIOT DE LA MORANDURE O.p. Cit. P91

* ⁵⁵ Bruxelles, 20 janvier 1962, R.P.S., 1966