De la protection du patrimoine dans une union libre: cas du concubinage

Paragraphe 2. Nature des sociétés entre concubins

Les sociétés entre concubins peuvent revêtir diverses formes, celle d'une société universelle ou celle d'une société particulière. La société universelle sera toujours civile, tandis que la société particulière pourra être civile, encore qu'elle soit le plus souvent commerciale.

A. La société universelle

Aux termes de l'article 1834 du code Fr, il existe deux sortes de sociétés universelles, la société de tous les biens présents, et la société universelle de gains. « La société de tous les biens présents est celle par laquelle, les parties mettent en commun tous les biens meubles et immeubles qu'elles possèdent actuellement et les profits qu'elles pourront en tirer » (art 1837 cciv). Les parties peuvent y inclure toute autre espèce de gains à l'exclusion des biens qui proviendraient d'une succession, d'une donation ou legs (art 1837 al2 CCFr).

Les biens que les associés acquièrent avec le produit de leur travail ou de leurs gains, peuvent entrer en société. Il en résulte dès lors, que la société de tous les biens présents comprend les biens présents et à venir à l'exclusion, s'agissant de ces derniers, de ceux qui proviendraient d'une succession, d'une donation ou d'un legs. La universelle de gains renferme tout ce que les parties acquerront par leur industrie, à quelque titre que ce soit, pendant le cours de la société^46(*). Les meubles que chacun des associés possède au temps du contrat y sont compris, mais leur immeubles personnels n'y entrent que pour la jouissance seulement (art1838 CCFr). La question est controversé de savoir ce qu'il faut entendre par « immeuble personnel », nous estimons que les immeubles acquis pendant le contrat, tombent en société, à l'exclusion de ceux qui trouveraient leur origine dans une succession, une donation, un legs. Deux arguments peuvent être invoqués à la suite de cette interprétation. Le premier est tiré du texte même de l'art 1838CCFr. Il contient un principe d'ordre générale : « la société universelle de gains enferme tout ce que les parties acquerront par leur industrie, ) quelque titre que ce soit, pendant le cours de la société ». La généralité des termes utilisés ne permet pas d'exclure de la société les immeubles acquis à titre onéreux.

La seconde partie de l'art 1738CCFr. Règle, selon nous, le sort des biens, meubles et immeubles possédés par les parties au moment du contrat.

La rédaction est à cet égard, assez significative : « les meubles que chacun des associés possèdent au temps du contrat, y sont aussi compris, mais leurs immeubles personnels n'y entrent que pour la jouissance seulement ». Hormis l'argumentation tirée du texte, les immeubles acquis à titre onéreux, seront la plus part du temps représentatifs des gains obtenus, il est dès lors normal de considérer qu'ils tombent en société.

L'examen de la définition et de la composition de l'actif des sociétés universelles, nous a fait découvrir une analogie entre lesdites sociétés et le statut patrimonial que peuvent adopter les époux.

En ce qui concerne la composition de l'actif de la société de biens présents et, sous certaines r&serves notamment celles qui sont relatives à l'exclusion des immeubles acquis à titre gratuit, il nous a paru que la société des biens présents était aux associés ce que le régime de communauté à titre universel pouvait être, aux époux.

D'autre part, la société universelle de gains pourrait être comparée « mutatis mutandis » au régime de communauté légale. Cette analogie n'est pas une pure création de l'éprit, le législateur lui-même l'avait suggérée en faisant précisément référence au régime de communauté à titre universel in fine de l'art 1837CCFr. En vertu duquel, il appartient exclusivement aux époux de mettre en commun des biens qui pourraient leur avenir par succession, donation ou legs. Cette composition nous parait capital lorsqu'il s'agit d'apprécier la volonté des associés, surtout lorsque comme en l'espèce lesdits associés sont également concubins.

En effet, s'agissant de concubins, la volonté aura été rarement constatée par écrit, il faudra donc la déduire de l'exécution donnée par les parties à une certaine activité communautaire ou sociétaire et tenter de préciser quelle a pu être leur volonté.

Pour l'examen de l'existence du contrat de société entre concubins, il convient de distinguer deux hypothèses : la première concerne le cas où les concubins ont manifesté de manière certaine, par écrit, leur volonté de constituer pareille société^47(*).

La seconde serait celle où l'existence d'une telle société ne peut résulter que de la présomption qu'ils ont entendu conclure pareil contrat.

1. La société universelle est constatée par écrit

A notre connaissance, il n'existe que deux décisions publiées dont il apparait que les concubins ont manifesté par écrit leur volonté de constituer une société. Encore convient-il de remarquer que dans la décision rendue par la cour d'appel de Gand, il n'est nullement question d'une société universelle mais d'une société particulière.

C'est dire que l'hypothèse d'une société universelle constatée par écrit se vérifie rarement. Elle ne constitue, cependant, pas un cas d'école dans la mesure où il parait possible que deux personnes qui entendent vivre ensemble, en dehors du mariage, organisent leur statut patrimonial sous cette forme. Dans les cas envisagés, l'écrit constaterait l''xistence des trois éléments constitutifs du contrat de société, à savoir : l'affectio societatis, la nature et l'importance des apports et les modalités de partage des bénéfices et des pertes.

Que décider quant à la validité d'un contrat de société universelle dont l'existence est prouvée par écrit. Sous la réserve que le contrat de société ainsi conclu corresponde à la réalité, qu'il ne soit pas une apparence sous laquelle serait déguisée une convention qui aurait pour objet la rémunération des relations sexuelles, force nous est d'admettre la validité de pareille société.

En effet, si le concubinage, ne permet pas, ainsi que nous le verrons ci-après, de présumer l'existence d'un contrat de société universelle, en revanche, il n'exclut pas semblable contrat.

Si l'on admet volontiers, avec certains auteurs^48(*) que la société universelle entre concubin sera extrêmement rare parce que la plus part du temps, l'affectio societatis fera défaut, c'est en raison du fait que cet élément ne peut être déduit du concubinage lui-même, et que la mise en commun des biens sera le plus souvent la conséquence de leur cohabitation et de leur volonté de vivre ensemble, mais n'aura pas pour objet la poursuite d'un bénéfice particulier et le partage de celui-ci.

Il en va tout autrement, lorsque l'existence d'un écrit prouve, à suffisance, me semble-t-il, que les concubins ont entendu séparer la communauté des biens de leur communauté de vie.

Si l'on admet, comme le font certains, que la séparation entre la communauté d'intérêts et la communauté de vie, justifie la validité d'une société particulière, il n'y a pas de motif de ne pas appliquer le même raisonnement aux sociétés universelle, d'autant qu'il est admis que l'emploi des bénéfices à une fin immorale en soi n'entache pas de nullité le procédé par lequel ils ont été réalisés.

Reste la théorie de la cause déterminent qui, lorsqu'elle est illicite, entraine la nullité du contrat. Nous ne nous attardons pas plus à cette hypothèse tant il est vrai qu'elle se vérifie rarement.

2. De la présomption de la société universelle en l'absence d'un écrit

La jurisprudence admet que la société peut, à défaut d'écrit être prouvée par toutes voies de droit^49(*).

En l'absence d'écrit constatant explicitement la volonté des parties de se lier par un contrat de société, le juge ne peut déduire l'existence d'une société universelle que du comportement des parties et de la volonté qu'implique pareil comportement.

Dans un arrêt relativement récent, la cour d'appel d'Angers^50(*) avait admis l'existence d'une société universelle de gains au motif que « de janvier 1919 jusqu'au jour du décès de G, celui-ci et de la Damme F, ont vécu en état de concubinage et que la Damme F a toujours passé pour l'épouse légitime de G, que ladite Damme F a assuré seul la direction de l'hôtel de la Boule d'Or, traitant avec les fournisseurs, recevant la clientèle, dirigeant le personnel, établissant les menus des repas, alors que G, qui se montrait parfois discourtois, voir grossier à l'égard des certains clients, vivait dans l'oisiveté et s'adonnait à la boisson, qu'en fin la même Damme F a aidé financièrement G lorsque celui-ci a acheté l'hôtel de la boule d'Or ».

La cour de cassation de France, dans l'arrêt du 25 juillet 1949, cassa la décision de la cour d'Angers qui n'avait pas relevé des circonstances des faits dont elle faisant état : « l'intention qu'auraient eue les parties de mettre en commun tous les produits de leur activité et de participer aux bénéfices alors que la seule cohabitation, même prolongée de personnes non mariées qui ont vécu en époux et se sont fait passer pour tels au regard du public, ne saurer donner naissance entre elles à une société ».

La cour de Rennes^51(*) statuant sur renvoi, dans la même affaire, admit l'existence d'une société de fait qu'elle s'abstint de qualifier (universelle ou particulière) mais prit soin de compléter l'argumentation retenue par la cour d'Angers de la manière suivante : «  considérant que les faits établis démontrent que les concubins G et la Damme F ont toujours agi, l'un vis-à-vis de l'autre, comme de véritables associés, qu'ils ont d'abord apporté leur activité et leurs aptitudes à une oeuvre commune, la Damme F non rétribuée en fait investissant dans l'affaire le produit de son activité pour aider à payer les billets de fonds, que c'est avec les bénéfice de cette première exploitation commune et de l'apport de 45000 frs emprunté par la Damme F, à sa soeur, que les associés ont acquis, pour l'exploiter ensemble, le deuxième fonds, lequel doit être considéré comme fonds social, géré effort commun, aux risques et profits communs ». Un pourvoi fut exercé. La cour de cassation rejeta le pourvoi admettant ainsi que la cour de Rennes avait légalement justifié l'admission de la société de fait.

? La cour de cassation de France, dans un arrêt tout récent décide qu'il appartient souverainement au juge du fond de dégager de ses constatations, l'intention des concubins de s'associer, et rejette le pourvoi exercé entre l'arrêt de la cour de Montpellier.

Il était fait grief à l'arrêt entrepris d'avoir admis l'existence d'un contrat de société sans avoir constaté « ni que les concubins aient eu l'intention de s'associer en effectuant des apports réciproques en vue de la constitution d'un fonds social, ni que chacun d'eux ait participé aux bénéfices et aux pertes ».

La cour de cassation décide que le juge du fond a légalement justifié la reconnaissance d'une société de fait en constatant que « pendant 40 ans les concubins, qui ont élevé leurs enfants, jusqu'à leur majorité, ont mis en commun les ressources tirées de leur travail et acquis ensemble des immeubles ».

? La reconnaissance de l'affectio societatis étant un point de fait est nécessairement arbitraire puisqu'elle dépend de l'appréciation du juge et plus exactement de son réalisme et de sa perspicacité. C'est ainsi que dans une espèce, celle soumise à la cour d'Angers, l'existence d'une société est rejette par la cour de cassation en raison de l'insuffisance de la motivation tandis que dans une autre espèce, celle de la cour de Montpellier, les concubins se vient reconnaitre la qualité d'associés. Et cependant, dans ce dernier cas, il est permis de s'interroger quant à l'incidence sur la reconnaissance de l'affectio societatis de l'éducation par les concubins de leurs enfants.

Puisque l'affectio societatis, élément fondamental du contrat de société, est un élément intentionnel, il convient de rechercher quelle a été la volonté des parties.

Comme le fait très justement Nicole JEANMART, « lors qu'il s'agit de l'exploitation d'un fonds de commerce, il est plus aisé qu'en matière civile d'admettre l'intention de coopérer et de rechercher le partage des bénéfices. En matière civile, en effet, le but des concubins est presque toujours de gagner la substance quotidienne, si bien que l'on est en présence de l'utilisation commune, et non d'un partage de gains »^52(*).

Sans vouloir assimiler le concubinage au mariage, assimilation que doctrine et jurisprudence sont unanimes à rejeter, à juste titre, il faut admettre que la plus part des concubins se font passer pour des époux ou se considèrent comme tels. C'est pourquoi, quand il s'agit d'interpréter leur volonté leur volonté, l'analogie que nous avions évoquée entre les sociétés universelles et les régimes matrimoniaux interdit de présumer dans le chef des concubins, la volonté de conclure un contrat de société universelle.

Il n'existe d'ailleurs, aucune décision, même ancienne, qui ait déduit des circonstances de la cause (cohabitation, confusion de patrimoine) l'existence d'une société universelle de tous les biens présents. Il est d'ailleurs vraisemblable que la reconnaissance d'une telle société n'ait jamais été demandée.

En effet, si deux personnes vivent en état de concubinage, c'est soit, qu'elles ont délibérément refusé le mariage et les règles qui l'organisent, qu'il s'agisse de personnes ou des biens, soit qu'elles n'ont pu se marier pour des motifs divers (obstacles légaux, sociaux, religieux, financiers).

Dans le premier cas, la volonté, dans le chef des concubins ou de l'un d'eux, de ne pas se voir appliquer les règles d'organisation du mariage, nous autorise à penser qu'ils n'ont pu vouloir une organisation patrimoniale que des époux n''adoptent qu'exceptionnellement tant la confusion de patrimoine qu'elle implique est importante.

S'agit-il au contraire de concubins, « malgré eux », il convient de se demander quel régime ils auraient adopté, s'ils avaient contracté mariage.

Pourquoi, précisément leur prêter une intention qui ne se vérifie que très rarement dans le chef des futurs époux à savoir celle d'adopter un régime comparable à celui de la communauté à titre universel. Il semble dès lors, qu'il faut exclure, apriori, à défaut d'écrit, précisant la volonté des intéressés quant à ce, toute société universelle de tous les biens présents entre les concubins.

Quant à la société universelle de gains, il faut reconnaitre avec Nicole J. qu'il parait difficile, voir impossible, d'établir « la séparation entre la société universelle de gains et le concubinage qui l'engendre ». Nous n'en tirerons cependant pas la même conclusion, à savoir, que la société constituant dans ce cas, la simple organisation patrimoniale de l'union libre, est nulle, mais nous dirons que le concubinage n'implique pas, en lui-même, l'affectio societatis nécessaire à l'existence d'une société quelle qu'elle soit.

Or, c'est bien de la communauté de vie, que certaines décisions qui admettent l'existence d'une société universelle de gains, déduisent la communauté de biens. La motivation de l'arrêt de la cour de Lyon du 08 mars 1889 est significative à cet égard. « Considérant qu'à bon droit et à juste titre, les premiers juges ont déclaré qu'une société universelle de gains existé entre les concubins, que cette association n'étant point établie dans un acte spécial, ils ont pu faire ressortir la réalité de son existence ;

1°) d'un commencement de preuve par écrit puisé dans l'interrogatoire su faits et article du concubin défendeur,

2°) d'un ensemble de présomptions graves, précises et concordantes équivalant à la preuve écrite que les concubins avaient confondu leurs biens en même temps que leur existence, unissant leurs efforts, leur travail et leur industrie pour faire prospérer ensemble un commerce dont le résultats devaient être partagés quand ce concubinat viendrait à cesser pour une cause ou pour une autre.

Considérant que l'élément puisé dans l'immoralité d'une pareil association et des effets qu'on veut lui faire produire, est absolument sans portée, que si cette confusion de vie et d'intérêts est illégitime s'il s'agit, d'une union de personnes, elle n'a au contraire, rien d'illicite s'il s'agit de l'association des biens, du travail ou de l'industrie... ».

Il faut remarquer en passant que cette prétendue société universelle de gains retenue par la cour de Lyon, est en réalité une société particulière.

Admettre la volonté implicite des concubins de conclure un contrat de société universelle de gains reviendrait à leur appliquer un pseudo régime de communauté légale ainsi que nous l'avons vu.

Pareille assimilation ne se justifie ni au regard des dispositions qui régissent les conventions matrimoniales réservées aux seuls époux ni au regard du principe fondamental de la liberté du mariage. Le recours à la société universelle de gains peut se comprendre par le souci de liquider le « patrimoine » des concubins en évitant l'injustice qui résulterait de l'ignorance totale du concubinage et de la confusion des biens qu'il entraine^53(*).

Il ne nous parait, cependant, pas heureux de recourir pour ce faire à de prétendus contrats dont on ne sait s'ils ont été voulus par les parties. Ainsi que nous le verrons, la liquidation du « patrimoine confondu » peut, en justice et en équité, se régler en ayant recours à d'autres notions.

* ⁴⁶ RADOCLIFFE Brown et Forde D., Systèmes familiaux en Afrique, Paris, 1953, P91

* ⁴⁷ RADOCLIFFE Brown et Forde D.,P94

* ⁴⁸ HEMARD, Théorie et pratique des nullités de sociétés et société de fait, Thèse, Lyon, 1938, p76, L. DE NAUROIS, Des sociétés entre concubins, Paris, 1937, Thèse, p125

* ⁴⁹ Nicole J. op.cit, p95

* ⁵⁰ Arrêt rendue le 10/04/1946, R.P.S., 1952

* ⁵¹ Rennes, 23 mai 1950, R.P.S., 1952

* ⁵² JEANMART Nicole Op.cit. , P90

* ⁵³ MALINOWSKI, « Mariage » in encyclopédia Britanicca, Londres, 1999, P19