De la protection du patrimoine dans une union libre: cas du concubinage

Paragraphe 2. Des droits et garanties patrimoniaux de la femme hors mariage

Depuis biens longtemps, comme nous l'avons déjà souligné dès l'introduction de notre travail, le mariage est considéré comme une institution fondamentale, source de la famille, par lui, les époux s'installent juridiquement au moment de la célébration et reposent leur avenir sur la durabilité, l'homogénéité et la permanence.

Cependant, un phénomène spécifique apparait lorsque des sociétés, et elles sont nombreuses, connaissent, tolèrent ou admettent en marge de l'union durable et ritualisée, une union aussi durable mais non ritualisée^23(*). Le concubinage, que nous pouvons ici définir comme la situation de l'homme et de la femme qui vivent ensemble sans être mariés. C'est ainsi que nous parlerons de la nature et du régime juridique du concubinage dans le point A, ainsi que les effets juridiques du concubinage dans les rapports pécuniaires dans le point B.

A. De la nature et du régime juridique du concubinage

A la suite d'une situation économique précaire ou d'un divorce difficile à obtenir, certaines personnes se contentent d'une simple cohabitation bien qu'il existe une troisième catégorie d'individus qui justifient leur mode de vie par la liberté, la libre volonté d'échapper aux liens hautement contraignants du mariage. Pour certains auteurs, l'allure conventionnelle du concubinage l'assimile aux contrats. Ils inspirent, notamment de mariage privé, informels, consensuels, admis dans des nombreux pays anglo-saxons, ces accords ne manquant que la solennité, les formalités des mariages ordinaires. En France, un point de référence de notre système d'état-civil, le monopole des effets civils du mariage est toujours obtenu par l'Etat.

Néanmoins, il se fait que des notaires y établissent également de plus en plus des « contrats de concubinage ». D'autres auteurs soutiennent que, faute d'être un contrat valable parce que nul d'avance pour cause d'immoralité^24(*), le concubinage est une forme de quasi-contrat, d'où des obligations telles que l'assistance réciproque, l'obligation alimentaire...

D'autres encore, plus nombreux, rattachent ces dernières obligations à la théorie de l'apparence du simple fait juridique que les concubins vivent comme des mariés aux yeux des tiers. C'est d'ailleurs cette position que semble avoir adoptée le législateur congolais en consacrant la possession d'état d'époux lorsque deux personnes se considèrent et se traitent mutuellement comme époux, et qu'elles sont considérées et traitée comme tels par leur famille et la société « art 348 CCFr »^25(*).

L'attitude du droit congolais à l'égard de relations extra-matrimoniales a quelque peu évolué dans le temps.

Le droit coutumier congolais, dans sa globalité, n'avait pas une position purement négative sur ce point comme l'affirme le professeur « J.M PAUWELS », son attitude envers les formes de cohabitation et de relation en dehors du mariage était très différente de celle du droit occidental, dont l'influence dans ce domaine a été profonde et parfois malsaine^26(*). Il ajoute même que c'était un phénomène assez rare car la polygynie était reconnue dans la plus part de nos société traditionnelles.

Quant au droit législatif, aucun texte ne s'est explicitement prononcé à ce sujet. Toute fois, la doctrine et la jurisprudence se sont attelées à considérer comme nul, tout acte juridique envie de nouer, de faire continuer ou de favoriser de pareilles liaisons.

La nullité relative frappe toute forme de rapport sexuel en dehors du mariage, de la prostitution au concubinage, qu'il s'agisse d'une relation durable ou de relations passagères, des liens hétérosexuels ou homosexuels^27(*). Des sanctions pénales renforçaient cet état des choses pour les circonstances incriminées : l'adultère, la bigamie...et les actes contraires à la protection de la jeune fille impubère^28(*).

Aujourd'hui, le code de la famille institutionnalise le mariage « art 408 et 409 », la polyandrie « art 410 et svts », et tient compte de la puberté de la jeune fille «  420 et svts », le tout en conformité avec les dispositions du code pénal y relatives.

Malgré ces diverses prescriptions, retenons qu'en ce qui concerne l'adultère du mari, il a été jugé que « l'entretien de concubinage n'est pas une cause péremptoire de divorce en droit congolais^29(*).

De même, il est de jurisprudence que le concubinage, par lui seul, n'est pas constitutif de l'adultère du mari car on a estimé qu'il n'exprime pas le caractère d'injure grave requise par la loi^30(*).

Se référant à cette nuance la commission famille, femme et enfant de la conférence nationale souveraine avançant dans son rapport que l'adultère de l'homme toléré à outrance a encouragé les unions de faits, et de continuer : « le code de la famille est contradictoire en matière de protection de la famille en institutionnalisant également des procédés qui affaiblissent le mariage, il n'admet l'adultère du mari que ss'il est entouré des circonstance de nature à lui imprimer un caractère injurieux (au moment ou) la polygamie et la bureaugamie entrainent

de graves problèmes matériels et moraux pour toute la famille^31(*).

* ²³ ROULAND, Anthropologie juridique, 1989, N° 145 Cité par Jean CARBONNIER, Droit civil : La famille, 13^eed, Coll. Thémis, Paris, PUF, 1989, P77

* ²⁴ Art 30 et 32 CCL3

* ²⁵ Loi N° 87/010 du 1^er Aout 1987 portant code de la famille, JOF de la Rép du zaïre, 28^e année, N° spécial

* ²⁶ PAUWELS J.M, Le droit congolais de la famille, 2^e éd., Kinshasa, UNAZA, 1972, p23

* ²⁷ Op.cit., P60-61

* ²⁸ Maguy KAHINDO KAMATE, Du régime de l'autorisation maritale en droit comparé Français, Belge et Congolais, Mémoire de licence, Inédit, U.L.P.G.L/Goma, 1998-1999

· Du décret du 09 Juillet sur la protection de la fille indigène non pubère

· Du décret du 05 juillet 1948 sur la protection du mariage monogamique des indigènes

· De l'ord N° 37/AIMO du 31/1/1947 sur la prohibition des pratiques de polyandrie

· Du décret du 04 juillet 1950 sur la polygamie

* ²⁹Ier inst., Léo, 30 Novembre 1950, cité par PIRON et DEVOS, Codes et Lois du Congo Belge, 7^e éd, Léopold ville, 1954

* ³⁰ Léo, 30 Novembre 1950, RT

· CB, P61

· Léo 09 Aout 1951 RTCB P 47

· 1ere inst. Léo, 31 Mars 1952, JTC 1953 P144

* ³¹ CNS, Rapport de la commission famille, femme et enfant, palais du peuple, 1992, p18-25