De la violation des conditions de forme de licenciement " irréguliers "

SECTION 2 LE LICENCIEMENT ABUSIF

A) NOTIONS

Le licenciement abusif est le licenciement qui survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, l'hypothèse la plus fréquente est celle suivant laquelle l'employeur licencie le salarié pour une cause prétendue réelle et sérieuse, motif que le salarié conteste en justice et qui est effectivement jugé non réel et sérieux. C'est le

licenciement auquel procède un employeur sans raison légitime tenant à la personne du salarié concerné.

Le licenciement irrégulier est celui qui survient sans observation de la procédure requise, mais pour une cause réelle et sérieuse. Pour être valable, un licenciement doit respecter deux conditions : une condition de fond et une condition de forme.

1. Conditions de fond

Le licenciement doit être décidé pour une cause réelle et sérieuse.

a) Cause réelle

Cela veut dire que la faute reprochée au salarié que l'on licencie soit prouvée. Il est à la charge de

l'employeur d'apporter la preuve de la faute. Pour cela il peut faire intervenir des témoignages, des courriers de mécontentes, des expertises (prouvant que l'action du salarié a été néfaste pour l'entreprise) des photos, des enregistrements audio et vidéo (sans certaines réservés).

Attention, le témoignage d'une personne avec qui l'entreprise exerce un lien de subordination, n'est pas recevable.

b) Cause sérieuse

Il faut que la faute invoquée soit vraiment assez importante pour justifier un licenciement. Un retard, une négligence, une erreur, une omission, une absence injustifiée ne constituent que des fautes légères qui ne peuvent entrainer à elles seules, un licenciement. Par contre la répétition d'une faute légère devient une faute sérieuse et une faute sérieuse entraîne le droit pour l'entreprise de licencier encore faut-il prouver la répétition de la faute légère, il est admis que la troisième répétition

devient sérieuse. C'est pourquoi, il convient de constater une faute légère, sous forme d'avertissement, par lettre recommandée avec accusé de réception. Le premier avertissement demandera au salarié de se rependre. Le deuxième avertissement demandera au salarié de se reprendre, mettra en évidence le danger de cette conduite pur l'entreprise et menacera de licenciement.

Le troisième courrier ne sera plus un avertissement mais le début d'une procédure de licenciement, attention, un avertissement contesté par l'employé, annule la plupart du temps son effet, il implique de renouveler la procédure avec de nouveaux arguments.

La répétition d'une faute légère (hors retard et absence) d'un employé en retard d'alternance

n'est pas considère, pour un salarié de droit commun, comme une faute sérieuse. Le licenciement pour faute sérieuse entrainera la rupture du contrat du travail, suivi du paiement des salaires dus, de la période de préavis, des congés payes et des indemnités de licenciements^68(*).

2. Conditions de forme^69(*)

Dans la majeure partie des cas, un licenciement doit suivre la procédure suivante :

- convocation à un entretien préalable par lettre recommandée avec accusé de réception. Cette convocation doit avoir lieu pendant les heures de travail. Elle doit mentionner clairement l'objectif de cet entretien (le licenciement) ainsi que la faculté par le salarié de se faire assister.

- Suite à cet entretien préalable, ou l'employeur doit énoncer les raisons de son licenciement, il a 1 jour franc, soit 2 jours pour envoyer sa lettre de licenciement. Le début de la période de préavis prendra effet à la présentation au destinataire de la lettre et non à la signature du récépissé

B) LA PROCEDURE A SUIVRE

L'objectif principal pour suivi par la procédure de licenciement est double :

- Dans un premier temps, il s'agit d'éviter la rupture. La loi impose une phase préalable de conciliation où le licenciement n'est qu'une éventualité. Les parties sont invitées à dialoguer et à réfléchir sur la suite à donner à leur relation contractuelle.

- Dans un second temps, la décision de rompre ayant été définitivement arrêté, le code du travail Français organise la protection des intérêts présents et futurs du salarié.

La procédure de licenciement comporte donc 2 stades :

v Une phase de préalable de conciliation

v Une phase définitive de notification

1. La phase de conciliation

Cette première étape de la procédure s'articule autour d'un entretien où employeur et salarié vont contradictoirement échanger leurs opinions sur la mesure envisagée. Le but de ce préliminaire de conciliation est très clair : empêcher le licenciement en trouvant une solution alternative (par exemple, une sanction disciplinaire). La gravité des faits reprochés au salaire (même en cas de faute lourde ne dispense pas l'employeur de son obligation de procéder à une tentative de conciliation. Il en est de même dans l'hypothèse où l'intéressé a admis que son licenciement était justifié.

a) La convocation à l'entretien préalable

v La convocation à l'entretien préalable

L'employeur, où son représentant, qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l'intéressé, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge à un entretien préalable.

En cas de licenciement consécutif à une faute, l'employeur ne dispose que d'un délai de 2 mois (à partir du jour où il a en connaissance des faits) pour convoquer le salarié. Passé ce délai, la faute est prescrite.

- La convocation est toujours écrite. La lettre doit obligatoirement contenir l'objet de l'entretien (éventualité d'un licenciement), la mention doit être non équivoque, la date, l'heure et le lien de l'entretien.

L'employeur n'est pas tenu, légalement, de fixer l'entretien pendant les heures de travail. Néanmoins, sauf contrainte particulière il est préférable de procéder à l'entretien pendant les heures (idem pour le lieu de la rencontre).

· La possibilité offerte au salarié de se faire assister pendant son audition. Dans tous les cas, par une personne de son choix appartenant à l'entreprise ou, en l'absence d'institutions représentatives du personnel, par un conseiller de son choix inscrit sur une liste tenue à sa disposition à l'inspection du travail du lieu de la convocation.

· Le motif de la rupture n'a pas à apparaître dans la convocation il est fortement déconseillé de le faire figurer sur le document car si le motif définitivement retenu différait, le juge pourrait douter du caractère réel et sérieux de la rupture (motif à géométrie variable).

· L'employeur est exonéré de son obligation seulement lorsqu'il apparaît que c'est le salarié lui-même qui l'a privé de la possibilité de le convoquer (notamment en partant sans laisser d'adresse).

b) L'entretien préalable

L'objectif de l'entretien est de révéler « le ou les motifs de la décision envisagée » et de « recueillir les explications du salarié » il convient de respecter un délai minimal entre la convocation et l'entretien.

· Le délai à prendre en considération est le temps écoulé entre la réception de la convocation (présentation de la lettre ou jour de la remise en mains propres) et la date de l'audition.

La loi exige au moins 5 jours ouvrables dans les entreprises dépourvues d'institutions représentatives.

Exemple : si la réception de la convocation a lieu à un mardi, l'entretien ne pourra avoir lieu avant le lundi suivant.

La jurisprudence impose « que le salarié soit averti suffisamment à l'avance pour pourvoir organiser sa défense » dans les sociétés dotées de représentants du personnel. Exemple : un délai compris entre 3 et 4 jours semble suffisant

· La jurisprudence impose que le salarié soit averti suffisamment à l'avance pour pouvoir organiser sa défense dans les sociétés dotées de représentants du personnel. Exemple : un délai compris entre 3 et 4 jours semble suffisant l'employeur qui a régulièrement convoqué le salarié n'est pas tenu de différer la date de l'audition si le salarié, malade ne peut s'y rendre.

La seule obligation de l'employeur est de convoquer l'intéressé à l'entretien préalable peu importe qu'il puise ou non s'y présenter. Lors de l'entretien, l'employeur va indiquer le motif de la décision envisagée et entendre les explications du salarié. Le salarié pour se faire assister à une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou lorsqu'il n'y a pas l'institutions représentatives du personnel, par un conseiller de son choix inscrit sur une liste tenue à son disposition à l'inspection du travail ou à la mairie de son lieu de travail.

Si lors de l'entretien les parties trouvent un terrain d'entente ou si le motif de licenciement disparaît, la procédure est close et la rupture écartée. Exemple : un salarié réfuse une mutation alors que son contrat contient une clause de mobilité. S'il accepte la modification de son contrat lors de l'entretien, la cause réelle et sérieuse disparait, le licenciement doit être abandonné.

2. La phase de notification

Quand la phase de conciliation a échoué, le licenciement va pouvoir aboutir sous réserve du respect des conditions de forme et de délai. Le licenciement doit être notifié par écrit et, plus précisément par lettre recommandée avec la demande d'avis de réception. Si la notification est faite par courrier simple, il appartiendra à l'employeur d'apporter la preuve de la rupture.

L'employeur doit faire apparaître clairement sa décision de rompre et indiquer précisément le ou les motifs de la rupture. L'employeur est lié par les griefs qu'il mentionne dans la notification. Il ne pourra par la suite en invoquer d'autres. Des motifs vagues ou imprécis auront pour conséquence de priver la rupture de cause réelle et sérieuse. Il convient donc de prêter une attention toute particulière à renonciation des motifs. Un délai minimum de réflexion d'un jour franc, entre la date de l'entretien et la date d'expédition de la notification, doit être respecté. Il n'existe de délai maximum que dans l'hypothèse d'un motif disciplinaire de licenciement ne peut alors être notifié plus d'un mois après la date fixée pour l'entretien préalable.

· Un délai franc est celui où l'on ne compte ni le jour d'envoi (point de départ) ni le jour de réception (échéance). Exemple : si l'entretien préalable se tient un mercredi, la lettre de licenciement peut être expédiée à partir du vendredi.

La date de présentation de la lettre recommandée marque le début du préavis.

LES MOYENS DE RECOURS EN CAS D'UN LICENCIEMENT IRREGULIER OU ABUSIF, QUELS SONT VOS DROITS ?

S'il existe des licenciements autorisés, il existe aussi de licenciement abusif. Le licenciement n'est valable que si la procédure est respectée et s'il est justifié par un motif réel et sérieux.

Le licenciement est une opération soumise à des règles strictes, la loi a institué une procédure protectrice pour le salarié et très contraignante pour l'employeur.

Le manquement à l'une de ces règles ou à l'absence de motif justifie peut entraîner la nullité de licenciement ou la réintégration du salarié dans l'entreprise.

L'employeur s'expose à des sanctions et peut être contraint de verser des indemnités. Connaitre la procédure et le règles du licenciement doit permettre au salarié de connaitre les recours en cas de procédure irrégulière et ainsi de mieux faire valoir ses droits. La procédure de licenciement doit débuter par une lettre de convocation du salarié à un entretien préalable. Cette lettre doit impérativement contenir un certain nombre de mention obligatoires comme l'objet de l'entretien ou la possibilité offerte pour la salarié de se faire assister par un représentant du personnel, ce courrier doit être envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception. Pendant l'entretien préalable, le salarié peut se faire assister par un représentant du personnel, le

rôle du délégué du personnel est de favoriser un dialogue constructif entre les deux parties.

De plus, il est habilité à prendre la parole, ce qui est rassurant pour les mauvais orateurs ou les timides. C'est pendant cet entretien que le salarié doit préciser à son employeur qu'il conteste le licenciement et qu'il souhaite obtenir réparation du préjudice la contestation est l'étape avant le procès aux prud'hommes. Cette contestation du licenciement doit être confirmée par lettre avec A.R en indiquant l'objet de la contestation, par exemple en stipulant que le motif est abusif ou la procédure est irrégulière.

L'employeur doit comprendre que l'employé veut faire valoir ses droits. A cette étape, il n'est pas nécessaire d'évoquer les preuves et témoignage à disposition. Il faut respecter les étapes et ne pas donner toute l'argumentation avant une transaction ou un procès aux prud'hommes.

Ne pas tout devoiler permet également d'éviter que l'employeur fasse pression sur les personnes qui ont ou vont témoigner en votre faveur sans toute fois le proposer

explicitement, il faut laisser une ouverture vers une négociation afin que l'employeur propose une transaction.

Mais attention, car une proposition trop affirmée de la part du salarié pourrait être interprété comme un aveu de culpabilité par les juges aux prud'hommes. Le salarié pour qu'il s'avère impossible de parvenir à un compromis, devra attaquer l'employeur devant le conseil des prud'hommes. Plus de 80% des procès aux prud'hommes se termine par la victoire du salarié. Il est possible d'attaquer et de se défendre seul aux prud'hommes mais il est conseillé de se faire assister dans la procédure car, il s'agit d'une affaire de spécialiste. Il est préférable de contacter un avocat ou un syndicat avant d'agir. Pour débuter la procédure au prud'homme il faut rédiger un formulaire Appelé « demande introductive d'instance » avec l'identité du salarié plaignant. Les réclamations portées à l'égard de l'employeur et l'estimation du cout des préjudices ainsi que le montant des indemnités de licenciement.

Avant le procès, une dernière séance de conciliation aura lieu avec le deux parties, enfin sachez que le délai de prescription est de 30ans pour demander à faire reconnaître le licenciement abusif ou irrégulier aux prud'hommes.^70(*)

* ⁶⁸ http:// SOS-net.en.org/ travail/edi2.htm

* ⁶⁹ Idem

* ⁷⁰ Http// W.W.W. WEB-LIBRE.ORG.