De la violation des conditions de forme de licenciement " irréguliers "

§3 La démission

A) NOTION

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié sous contrat à durée indéterminée manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Antoine MAZEAUD, la définit comme un acte juridique unilatéral émanant du salarié, qui suppose une manifestation claire et non équivoque de la part de son auteur de mettre fin au contrat elle peut être tacite à condition que le silence soit éloquent sans équivoque^60(*).

Mais si le droit du licenciement occupe plusieurs dizaines de pages du code du travail, son symétrique apparent, la résiliation à l'initiative du salarié n'apparaît nulle part dans le code du travail congolais ; le code du travail français ne lui réserve qu'un maigre article 1237-1^61(*)

Tandis que, selon l'état de l'économie, surtout des pays les plus avancés, ce sont des milliers des salarié qui chaque mois reprennent leur liberté, souvent pour accepté quelques jours plus tard une nouvelle subordination : le principe motif de démission est le fait d'avoir trouve un emploi ailleurs, la montée du nombre de démission étant d'ailleurs un signe de reprise^62(*)

Mais en tout état de cause, pour que la démission soit régulière, elle se conformera à certaines exigences légales et conventionnelles

B) CONTRAINTES LEGALES

En l'absence des textes légaux régissant la démission en droit congolais, nous recourons au droit français où la cour de cassation exige, pour qu'il y ait résiliation imputable au salarié que ce dernier manifeste une volonté sérieuse et sans équivoque de quitter définitivement son emploi et qu'il respect le délai congé.

1. Volonté claire, sérieuse et non équivoque de démissionner

C'est la raison pour laquelle, la démission d'un salarié ne se présume pas ; elle suppose une volonté claire, sérieuse et non équivoque de démissionner qui devra, le cas échéant, c'est-à-dire d'être prouvée par l'employeur qui l'invoque. Mais, si elle a été valablement donnée, elle ne pourra être rétractée qu'avec l'accord exprès de celui-ci.

Il ne peut donc y avoir démission que s'il ne fait l'ombre d'aucun doute que le contrat du travail est rompu. Si tel est le cas, les parties au contrat peuvent s'opposer sur la qualification qu'il convient de donner à la rupture : démission selon la thèse de l'employeur, licenciement (sans cause réelle et sérieuse) selon le salarié. Il appartiendra évidemment au juge et à lui seul, de donner l'exacte qualification de l'acte de rupture qui n'est contesté par personne. Il doit forger son intime

conviction et, à défaut, le doute ne peut que profiter au salarié dans la mesure où la démission suppose de sa part une manifestation claire et non équivoque allant en ce sens. Néanmoins, certains employeurs cherchent, plus discrètement mais tout aussi efficacement à pousser le salarié à partir. S'ils parviennent souvent à leurs fins, le réveil sera brutal si ce dernier a su se ménager des moyens de preuve.

Ainsi, si le salarié arrive à convaincre le juge, la sanction va être lourde. En effet, au delà de ce vice de consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, le salarié préférera la requalification de la démission en licenciement qui entraîne une longue série d'effets : versement d'indemnités de rupture, abus de droit, etc.

Par conséquent, l'employeur regrettera de n'avoir pas procédé à un vrai licenciement lorsqu'il devra par exemple paye l'équivalent de dix ou quinze mois de salaire pour un salarié ayant dix ans d'ancienneté. Mais, la faute peut également être le fait du salarié démissionnaire en cas de non respect du délai-congé^63(*).

2. Nécessaire respect du préavis par le salarié

En cas de démission et afin de permettre à l'employeur de pourvoir à son remplacement, le salarié en CDI, après essai doit respecter un « délai-congé » ou selon l'expression de jean Emmanuel RAY, un « préavis de démission ».

Mais l'exécution de ce préavis causerait des multiples problèmes, au salarié comme à l'employeur, notamment sur l'efficacité même du rendement du salarié pendant cette période.

Concernant la durée du préavis, en l'absence des dispositions légales de convention ou d'accord

collectif de travail, il faut se référer aux usages pratiqués dans la localité et la profession^64(*).

3. La démission abusive

Titulaire d'un droit de résiliation unilatérale, le salarié peut parfois en abuser ; et cette démission abusive ouvre droit à des dommages intérêts. Toutefois, cet abus ne provient pas forcement du motif du départ, ni du non respect du délai-congé ; mais, il y a abus du droit de démissionner lorsque les conditions du départ manifestent l'intention de nuire ou une légèreté blâmable de la part du démissionnaire^65(*).

C) PROBLEMATIQUE DE PRISE D'ACTES DE LA RUPTURE DU CONTRAT

Il ne suffit pas qu'un salarié abandonne son poste pour considérer qu'il a manifesté une intention claire et non équivoque de démissionner. L'abandon peut justifier la mise en jeu d'une sanction, mais il ne constitue pas en tant que tel une rupture du contrat.

Il arrive alors que l'une ou l'autre des parties, ou même les deux considèrent que le contrat est rompu alors que ni l'un ni l'autre n'ont formellement engagé un processus de rupture. Deux cas de figure s'opposent : soit l'employeur prend acte de la rupture qu'il impute au salarié ; soit le salarié prend acte de la rupture qu'il estime être un licenciement. L'employeur prend acte de la rupture du contrat (ou le considère comme rompu du fait du salarié) en raison de l'inexécution du contrat par le salarié. Pour l'employeur, le salarié aurait du fait démissionné ; pourtant le comportement purement passif de ce dernier n'est pas, en tant que tel révélateur d'une volonté claire et non équivoque de démissionner. Si nul ne conteste que le contrat est rompu, le juge dira que la rupture résulte, non de la prétendue démission, mais de la prise d'acte à l'initiative intempestive de l'employeur. Pourtant, ce dernier aurait dû solliciter la reprise du travail

et, à défaut, engager le processus de licenciement disciplinaire, éventuellement pour faute grave. (Exemple : abandon de poste)^66(*).

D) AVANTAGES ET INCONVENIENTS

Par rapport au licenciement, la démission présente juridiquement quelques avantages pour le salarié, mais surtout de très nombreux inconvénients.

Au titre des avantages, le salarié sous CDI n'a aucun motif à invoquer, aucune procédure longue ou complexe à respecter, sinon l'envoi d'une lettre, soit la convention collective le prévoit et qui fixera la date de la rupture. L'employeur ne peut s'opposer à une démission,

même si elle intervient à une période cruciale pour lui. Quelles que soient les circonstances, il devra verser l'indemnité de congés payés que le salarié a acquise mois par mois.

En revanche, auteur de la rupture, c'est le salarié qui doit un délai-congé à l'entreprise et, il ne touche évidemment aucune indemnité de licenciement. Mais surtout, il ne sera pas en principe pris en charge par le système d'assurance chômage : celui-ci n'indemnise, sauf exception, que les salariés « involontairement privés d'emploi »^67(*).

* ⁶⁰ KUMBU-KI-NGIMBI, op. cit., p.58

* ⁶¹ RAY, J-E, Droit du travail, Paris, éditions liaisons, 2008, p. 123

* ⁶²

* ⁶³ KUMBU KI NGIMBI, op. cit., p.59

* ⁶⁴ Article L127-1 du code du travail français.

* ⁶⁵ KUMBU KI NGIMBI, op. cit., p.60

* ⁶⁶ MAZEAUD, A., op. cit., pp. 681-686

* ⁶⁷ KUMBU KI NGIMBI, op. cit., p.61