De la violation des conditions de forme de licenciement " irréguliers "

CHAPITRE I DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun. Il peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter. L'article 7 de la loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant code du travail, définit le contrat de travail comme toute convention écrite ou verbale par laquelle une personne, le travailleur s'engage à fournir à une autre personne, l'employeur, un travail manuel ou autre sous la direction et l'autorité directe ou indirecte de celui-ci et moyennant une rémunération. Dans le premier chapitre, nous parlerons de la formation, du contenu, des parties au contrat ainsi que des conditions de fond, de forme présidant à l'existence du contrat de travail.

SECTION 1 FORMATION, CONTENU ET PARTIES AU CONTRAT DE TRAVAIL

§1. Formation du contrat

Le siège de la matière se trouve aux articles 1^er et 36 de la loi n° 015 du 16 octobre 2002 portant code du travail. Ainsi, le critère d'application des dispositions légales est celui du lieu d'exécution du contrat indépendamment du lieu de conclusion du contrat, ainsi que la nationalité des parties.

· Le contenu du contrat de travail est en principe libre sous réserve des lois impératives prévues par le code du travail et des dispositions des conventions collectives. Il fait naître à la charge de chacune des parties des obligations réciproques entre lesquelles il existe une interdépendance étroite justifiant notamment le recours à l'exception d'inexécution et même à la résiliation.

· Les parties au contrat de travail ; de l'analyse de la définition du contrat de travail nous fournie par l'article 7 de la loi n° 015 du 16 octobre 2002 portant code du travail. Il s'avère que le contrat étant bilatéral, met en présence deux parties, le travailleur et l'employeur. Le travailleur comme toute personne physique en âge de contracter quels que soit son sexe, son état civil et sa nationalité qui s'est engagée à mettre son activité professionnelle, moyennant rémunération

sous la direction et l'autorité d'une personne physique ou morale, publique ou privée dans les liens d'un contrat de travail.

A) LE CONTRAT A DUREE DETERMINEE ET LE LIEN DE SUBORDINATION

Le contrat de travail à durée déterminée est celui dont l'échéance est fixée par un événement futur et certain. Il appartient aux parties de fixer la durée de la convention sous les réserves suivants : on ne peut engager ses services qu'à temps ou pour une entreprise déterminée^6(*).

D'après l'article 40 du code de travail, le contrat de travail à durée déterminée est celui conclu soit pour un temps déterminé, soit pour un ouvrage déterminé, soit pour le remplacement d'un travailleur temporairement indisponible.

Lorsque la durée est expressément fixée par les parties, le législateur congolais limite à deux ans la durée maximum d'un contrat à durée déterminée `article 41 du code de travail). Cette durée ne peut excéder un an si le travailleur est marié et séparé de sa famille ou s'il est veuf, séparé de corps et de biens ou divorcé et séparé de ses enfants dont il doit assurer la garde.

Le contrat de travail à durée déterminée peut être renouvelable par tacite reconduction. Il peut être stipulé que sauf dénonciation, le contrat sera renouvelé à l'arrivée du terme. Toutefois, aucun travailleur ne peut conclure avec le même employeur plus de deux contrats de travail à durée déterminée, ni renouveler plus d'une fois, un contrat de travail à durée déterminée.

Au terme de l'article 40 du code du travail, la durée des travaux pour la réalisation d'un ouvrage déterminée peut valablement constituer la durée du contrat de travail à durée déterminée. C'est le cas par exemple des travaux

réalisés par les entreprises de construction ou de production saisonnière.

Le terme incertain est souvent imposé ici dans le contrat par l'employeur en raison de l'impossibilité dans laquelle il se trouve de prévoir un calendrier précis pour la réalisation des travaux qui nécessitent la collaboration temporaire du travailleur à l'entreprise.

Si on estime que les données concrètes du problème de l'emploi doivent l'emporter sur toute autre considération. Le contra à terme incertain sera largement admis car, la formule permettra à l'employeur une « gestion prévisionnelle » qui alliera la souplesse et l'efficacité.

Si on estime, au contraire, qu'il faut privilégier une politique systématique de sécurité de l'emploi, conduisant à la protection la plus complète des intérêts du travailleur, le terme incertain sera condamné^7(*).

A₁ Les critères du contrat de travail à durée déterminée

a) Le critère de principe

La certitude du terme, c'est-à-dire, on sait quand le contrat prend fin. On n'a donc pas besoin de donner congé (préavis). Le contrat est à durée déterminée lorsqu'il doit prendre fin à l'échéance d'un terme, c'est-à-dire, d'un événement futur et certain, d'une date de calendrier ; pour les contrats conclus pour un ouvrage déterminé, le terme est incertain. Il faudrait alors faire la distinction entre les deux notions : terme certain et terme incertain.

A l'heure actuelle, le contrat à durée déterminée suppose l'existence d'un terme certain garantissant la stabilité de l'emploi et justifiant l'absence de préavis.

Les conséquences de la prorogation d'un contrat à durée déterminée, lorsqu'à l'arrivée du terme le contrat persiste,

la tendance actuelle est de le transformer en contrat à durée indéterminée. En droit congolais, le contrat à durée déterminée ne peut être renouvelé plus d'une fois.

b) Les causes d'extinction du contrat à durée déterminée

Un contrat à durée déterminée prend fin dans deux cas :

- L'expiration normale du contrat à l'arrivée du terme;

- L'expiration avant l'arrivée du terme.

A ce niveau, le principe est que toute rupture anticipée du contrat à durée déterminée est fautive, sauf lorsqu'elle est justifiée par la force majeure ou la faute lourde des contractants^8(*).

La jurisprudence a toujours été confrontée à ces deux impératifs antagonistes et, sans mésestimer les problèmes de questions qui peuvent se poser à l'employeur ; elle semble, à l'heure actuelle prendre essentiellement en considération la possibilité de corriger les inconvénients que représente pour le travailleur la brusque cessation de son contrat. A cette fin, elle exige une précision relative du terme de façon à donner au salarié une garantie sérieuse de « prévisibilité » sacrifiant de ce fait, une analyse civiliste marquée au sceau de la logique formelle^9(*).

De lege ferenda, il est souhaitable que le législateur envisage des mesures pratiques protectrices du travailleur, car la durée du chantier dépend largement de l'initiative de l'employeur et elle doit ainsi être prévue à l'embauche même approximativement.

Lorsque le législateur vise encore le remplacement d'un travailleur temporairement indisponible comme pouvant donner lieu à conclusion de contrat de travail à durée déterminé, il fait allusion au remplacement notamment des travailleurs malades pour une longue durée, des travailleurs envoyés en stage de formation ou de perfectionnement d'une durée plus ou moins longue,

des travailleurs en congé, des travailleurs incarcérés ou appelés à exercer des mandats publics dans la mesure où l'employeur juge la résiliation de leurs contrats de travail inopportune.

Le législateur a aussi prévu le cas d'engagement au jour le jour, autrement dit, le cas des travailleurs journaliers. Si un travailleur journalier a déjà accompli trente journées de travail sur une période de deux mois, le nouvel engagement, conclu avant l'expiration de deux mois, est réputé conclu pour une durée indéterminée.

A titre de sanction de l'exécution de tout contrat de travail à durée déterminée conclu en violation des dispositions relatives au contrat de travail à durée déterminée ou de la continuation des services en dehors des cas prévus par la loi, le législateur prescrit au troisième alinéa de l'article 41 du code de travail que les services prestés constituent de plein droit l'exécution d'un contrat de travail à durée indéterminée.

B) LE CONTRAT A DUREE INDETERMINEE ET LE LIEN DE SUBORDINATION

Le contrat de travail à durée indéterminée est le plus fréquent dans la pratique ; aucune limitation de durée n'est fixée par les parties. Toujours dans le souci de favoriser la conclusion du contrat de travail à durée indéterminée, le législateur a prévu que tout engagement pour un emploi permanent dans l'entreprise ou le service public doit faire l'objet d'un contrat de travail à durée indéterminée. C'est l'article 42 du code de travail.

Tout contrat du travail conclu pour une durée déterminée pour un emploi permanent dans l'entreprise, est réputé conclu pour une durée indéterminée. Lorsqu'un contrat du travail constaté par écrit ne mentionne pas expressément qu'il a été conclu pour une durée déterminée, soit pour le remplacement d'un travailleur temporaire indisponible, ou qui n'indique pas dans ce dernier cas, les

motifs et conditions particulières de remplacement, il est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée^10(*).

En droit français, le contrat de travail est un contrat de droit privé qui crée un lieu de subordination entre employeur et employé. C'est un contrat à exécution successive par opposition aux contrats instantanés. Si aucun texte de loi ne définit le contrat de travail, la jurisprudence en donne la définition suivante : « Convention par laquelle une personne physique s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre personne physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle place, moyennant une rémunération ».

Le contrat à durée indéterminée (CDI) est la forme normale du contrat de travail. Ainsi, il ne s'agit pas d'un contrat synallagmatique classique. En effet, il existe un lien de subordination, c'est-à-dire qu'une personne peut exercer son autorité sur une autre. La subordination juridique créée par ce type de contrat, permet de distinguer le salarié du travailleur indépendant^11(*).

La législation européenne fait obligation d'un contrat écrit. Mais en France, il est admis que le premier bulletin de salaire en fait office, sauf pour le contrat à durée déterminée ou à temps partiel.

Toutefois, dans ce dernier cas, il ne s'agit que d'une présomption simple. L'employeur peut proposer la preuve, par tous les moyens légalement admissible, de l'amplitude horaire qui aurait été convenue. Par contre pour le CDD, il s'agit d'une présomption irréfragable. En l'absence du contrat écrit, le contrat de travail est juridiquement un contrat à durée indéterminée et à temps complet, en référence à la durée légale hebdomadaire de 35 heures.

Du point de vue de la doctrine, le contrat de travail comporte trois éléments constitutifs : la prestation du travail, la rémunération et le lien de subordination juridique. Si le lien de subordination juridique manque, l'employeur peut être

attaqué pour délit de marchandage ou être exonéré de toute condamnation du fait d'un contrat qui ne le liait en réalité, qu'à un prestataire en nom personnel (artisan) ou agent commercial^12(*).

En outre, le lien de subordination juridique que nous pour tirer comme conclusion à un CDI est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

C) FORME ET PREUVE DU CONTRAT

Le contrat de travail doit être constaté par écrit et rédigé dans la forme qu'il convient aux partie d'adopter pour autant qu'il comporte les énonciations visées à l'article 212 du présent code (du travail). A défaut d'écrit, le contrat est présumé jusqu'à preuve du contraire, avoir été conclu pour une durée indéterminée^13(*).

* ⁶ Art. 428 du CCCL III

* ⁷ CAMERLYNCK, G.H., « De l'assimilation à un licenciement du non renouvellement d'un contrat de travail à durée déterminée »J.C.P. 1961.1.1655 « l'allergie du droit du travail à la notion civiliste de dies incertus » in etudes du droit du travail offertes à André BRUN, librerie sociale et économique, 1974, p. 49.

* ⁸ KUMBU-KI-NGIMBI, op. cit., p.49.

* ⁹ POULAIN, G., op. cit. ; p. 63.

* ¹⁰ Article 42 du code de travail congolais.

* ¹¹ http/fr.wikipedia.org/wiki/contrat à durée-indéterminée de travail en France.

* ¹² http/fr.wikipedia.org/wiki/contrat à durée-indéterminée de travail en France.

* ¹³ Article 44 du code du travail congolais