Le caractère illicite des charges face à la notion d'acte anormal de gestion étude comparée entre la France et le Canada

b) L'infraction de fraude fiscale

Le Code général des impôts ainsi que la loi sur l'impôt et le revenu ne mentionnent pas, à proprement parler, une infraction de fraude fiscale. En France, le délit de fraude fiscale est défini à l'article 1741 du C.G.I. qui punit « quiconque s'est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l'établissement ou au paiement partiel de l'impôt », tandis qu'au Canada, on retrouve plutôt un ensemble d'infractions regroupées sous certains paragraphes. Ces dispositions couvrent plusieurs actions ou omissions ayant une connotation frauduleuse, tel que le fait de faire des déclarations fausses ou trompeuses, le fait de faire des inscriptions fausses ou trompeuses à l'intérieur des livres et registres, le fait d'éluder volontairement le paiement d'un impôt. Selon le Ministère du revenu canadien, la fraude fiscale est le fait de poser un acte sciemment, intentionnellement en toute connaissance de cause, dans le but de tromper le Ministère, permettant ainsi de réduire les droits à payer ou à remettre ou d'obtenir un remboursement indu^113(*). La fraude vise aussi la conspiration ou la complicité de commettre un tel acte. Que ce soit en France ou au Canada, il y a fraude lorsqu'un contribuable, de façon délibérée, viole les prescriptions de la loi fiscale. En somme, la fraude est la volonté de se soustraire à l'impôt normalement dû en recourant à des procédés illégaux. Elle est donc déterminée par trois éléments cumulatifs : l'irrégularité de l'opération et la mauvaise foi du contribuable, dans le but de réaliser une économie d'impôt. Aussi, la fraude fiscale est concrète pour l'Administration fiscale. Elle aboutit à la dissimulation de tout ou partie de la base imposable ; il y a donc un manque à gagner pour le Trésor public. Donc, s'agissant d'une infraction, l'Administration doit s'assurer de retrouver l'élément matériel et l'élément intentionnel constitutifs de la fraude.

c) L'élément matériel et intentionnel de la fraude fiscale

L'élément matériel consiste donc à augmenter les charges et/ou à réduire les recettes de l'entreprise. Cet élément matériel, comme nous l'avons vu précédemment, doit cependant être démontré par les services des impôts en cas de contrôle. Plus difficile à prouver, l'élément intentionnel revêt une grande importance car il ne pourrait y avoir fraude en l'absence d'une intention frauduleuse. L'infraction est constituée lorsque le contribuable à qui l'on reproche la fraude l'a fait de manière délibérée, de manière intentionnelle. À ce niveau, il y a lieu de faire la différence (comme l'a du reste fait le Code général des impôts français) entre l'acte volontaire, donc frauduleux et l'acte involontaire. Il s'agit alors de distinguer, dans l'application de la loi fiscale, la bonne ou la mauvaise foi du contribuable, la bonne foi étant l'erreur involontaire (on parle également de simple erreur) et la mauvaise foi étant l'acte frauduleux. Cependant, il n'est pas nécessaire de rechercher si, en dehors de l'infraction proprement dite, le contribuable à eu recours à des manoeuvres destinées à tromper l'Administration^114(*). La difficulté à l'égard de la déductibilité des dépenses illicites réside dans le fait qu'aucune fraude n'est commise.

* ¹¹³ Colloque du 29 mai 2003, organisé par l'A.P.F.F. : Fraude fiscale : Choix, conséquences et solutions.

* ¹¹⁴ LOPEZ (C.). Les pouvoirs d'investigation de l'administration fiscale en France et au Canad. L'Harmattan, 1997, p. 203.