Le caractère illicite des charges face à la notion d'acte anormal de gestion étude comparée entre la France et le Canada

d) L'abus de droit avec ou sans simulation

Classiquement, l'abus de droit par simulation se distingue de l'abus de droit par fraude à la loi. C'est cette seconde branche de la théorie de l'abus de droit qui peut être soumise à certaines critiques : comment reprocher à un chef d'entreprise la gestion fiscale la moins onéreuse ? L'abus de droit ne viole aucune prescription légale, sa qualification restera toujours en partie subjective. D'ailleurs, le Code général des impôts ne mentionne pas l'abus de droit, il ne figure explicitement qu'à l'article L64 du L.P.F. La pratique distingue cependant deux types majeurs de manipulations juridiques : la simulation et la fraude à la loi. D'une part, il s'agit de dénoncer les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention. L'exemple le plus courant étant la dissimulation d'une donation déguisée en vente. D'autre part, il s'agit de démontrer qu'il y a eu une volonté expresse d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé aurait normalement supportées. À cet égard, les crédits d'impôt fictifs constituent un exemple de but exclusivement fiscal.

Par ailleurs, l'abus de droit sans simulation est une question délicate pour l'Administration fiscale. Ainsi, en l'absence de simulation et en cas de fraude à la loi, il n'y a aucun acte fictif. Toutes les opérations sont juridiquement correctes, aucun texte fiscal n'est donc violé. Or, la société qui inscrit à son bilan des montants se référant à une charge illicite n'use d'aucune stratégie de simulation pas plus qu'elle n'agit dans un but exclusivement fiscal. Donc, l'abus de droit ne peut être utilisé par l'Administration pour sévir vis-à-vis la société qui agit de telle sorte. Bizarrement, selon le droit fiscal français, le versement de pots-de-vin est certainement un acte illicite mais sa déductibilité ne consiste pas en un acte frauduleux. Le Conseil d'État a repris dans plusieurs arrêts récents très importants^103(*) la définition de fraude à la loi dégagée dans l'arrêt Janfin^104(*) et l'a appliqué à l'abus de droit prévu à l'article L64 du L.P.F.. Il ressort de ces arrêts que la définition légale de l'abus de droit est identique à celle de la fraude à la loi, retenue en dehors du champ d'application de cet article. Toutefois, la déductibilité de certaines dépenses illicites ne saurait constituer une fraude car aucune loi ne l'interdit. Ainsi, la notion de l'abus de droit ne rejoint, ni la définition donnée pas l'Agence du revenu du Canada de la planification fiscale abusive^105(*) ni celle de l'évitement fiscal.

* ¹⁰³ CE 28 févr. 2007, n° 284565, min. c/ Persicot et n° 284566 ; CE 5 mars 2007, n° 284457 Chalonges.

* ¹⁰⁴ CE 27 sept. 2006, n° 260050.

* ¹⁰⁵ La planification fiscale abusive désigne les arrangements qui « excèdent les limites » d'une planification fiscale acceptable.