Le caractère illicite des charges face à la notion d'acte anormal de gestion étude comparée entre la France et le Canada

d) La divergence de solutions entre le droit pénal et le droit fiscal en France

La divergence de solutions entre le droit pénal et le droit fiscal est plus nette lorsqu'il s'agit de se poser la question de savoir si un acte illicite est ou non contraire à l'intérêt de la société. Selon la Chambre criminelle de la Cour de cassation, une dépense illicite est contraire à l'intérêt social^86(*). Pour sa part, le Conseil d'État apprécie au cas par cas si l'acte illicite heurte ou non l'intérêt social, et a estimé à plusieurs reprises qu'un acte illicite pouvait être conforme à l'intérêt de l'entreprise^87(*). Dès lors, il semble plutôt fastidieux pour un dirigeant de société de comprendre cette curieuse alchimie judiciaire. Il serait opportun, ne serait-ce qu'au regard du principe de la sécurité juridique, que cet état des choses change. À cet effet, la situation qui prévaut au Canada semble attrayante.

e) La convergence de solution entre le droit pénal et le droit fiscal au Canada

Au Canada, puisque la Loi de l'impôt sur le revenu interdit la déductibilité des paiements illégaux et que, pour ce faire, elle fait référence au Code criminel, l'Administration fiscale ne pourrait accepter la déductibilité de telles dépenses, et ce même si les conditions générales de déductibilité étaient rencontrées. À ce propos, il faut souligner que le droit fiscal travaille de concert avec le droit pénal, ce qui n'est pas le cas en France. Certes, la logique qui prévaut en France repose sur le fait que le juge pénal examine l'intention frauduleuse, alors que l'Administration fiscale, elle, s'intéresse au résultat comptable. Cela est bien, mais de prévenir les infractions n'est-il pas mieux ? De plus, il semble approprié de se demander de quelle manière l'acte anormal de gestion pourrait concerner le droit pénal.

Bien sûr, au Canada, en matière d'infraction prévue par la loi, les règles générales de preuve et de procédure prévues par le Code criminel s'appliquent. Ainsi, il reviendra à la Couronne de prouver hors de tout doute raisonnable les éléments constitutifs de l'infraction de versement d'une commission secrète. Avant d'en arriver à cette étape, les inspecteurs de l'impôt auront certainement effectué un travail de vérification et d'enquête ardu. À cet égard, il est crucial en matière fiscale de faire la distinction entre une vérification et une enquête. Alors que la première a pour but de s'assurer du respect des lois fiscales, la seconde vise à traduire les fraudeurs devant la loi. Donc, en fonction de la nature du stratagème en question et des montants en cause, le rapport de vérification va servir de tremplin à une enquête. Par conséquent, il n'est pas évident pour le vérificateur de déterminer à quel moment un dossier devrait être envoyé aux enquêteurs. Par ailleurs, il sera intéressant de constater dans quelles circonstances l'article 67.5 L.I.R. sera appliqué.

Ceci dit, en France, le versement de pots-de-vin consiste également en une infraction sanctionnée par le Code pénal. De même, en droit pénal, le principe est que la preuve doit être rapportée par le parquet ou par la victime si elle se constitue partie civile. Ainsi, c'est la partie poursuivante qui doit établir les éléments constitutifs de l'infraction. D'ailleurs, de la garantie essentielle de la présomption d'innocence découle que, si un doute subsiste quant à la culpabilité du prévenu, la relaxe s'impose. En cas d'accusations retenues, la situation semble incohérente : les magistrats français reprennent en effet d'une main en matière pénale ce qu'ils donnent de l'autre en matière fiscale.

Cependant, la Chambre criminelle de la Cour de cassation semble renverser la charge de la preuve en posant une présomption de culpabilité du dirigeant dans le cas de prélèvements occultes. En effet, de deux décisions^88(*), il ressort clairement que dès lors qu'il est établi que des fonds de nature sociale ont été prélevés clandestinement, c'est au dirigeant qu'il incombe de prouver qu'ils ont été employés pour le compte et dans l'intérêt de l'entreprise. Ainsi, il impartit au dirigeant de démontrer qu'il a utilisé la « caisse noire » dans l'intérêt commun de tous les associés. Il semble que dans cette situation, le dirigeant n'avait qu'à satisfaire aux exigences légales tracées par la loi comptable, qui impose non seulement une inscription des recettes et des dépenses, mais encore des justificatifs sérieux de la réalité des opérations. Dans cette perspective, la non immixtion dans la marche de l'entreprise étant le principe général, il en découle qu'il appartient à celui qui invoque la gestion anormale d'en justifier.

* ⁸⁶ Cass. crim. 6 févr. 1997; Bull Joly 1997 p. 291 Affaire Mouillot; Cass. crim. 27 oct. 1997 : JCP G1998, II, 10017, affaire Carignon.

* ⁸⁷ CE 7 janv. 2000, 8^e et 9^e s.-sect., arrêt Philippe.

* ⁸⁸ Cass. crim. 28 nov. 1994, Dr. pén. 1995, n° 70, obs. J.-H. Robert; D. 1995, Jur. p.506, note J.-F. Renucci; Cass. crim. 20 juin 1996, D.1996, Jur. p.589, note Bernard Bouloc.