Le caractère illicite des charges face à la notion d'acte anormal de gestion étude comparée entre la France et le Canada

SECTION II Le traitement fiscal des charges à caractère illicite ou découlant d'un acte illicite en France et au Canada

Le traitement fiscal des charges à caractère illicite tels que les pots-de-vin (A) est différent de celui accordé aux charges découlant d'un acte illicite (B).

A Le traitement fiscal des pots-de-vin

a) La déductibilité possible des pots-de-vin

Selon la firme conseil Control Risks, une entreprise française sur trois estime avoir perdu un contrat en 2006 au profit d'un concurrent ayant versé un pot-de-vin^50(*). Aux Etats-Unis, quatre entreprises sur cinq ont des programmes pour lutter contre la corruption, par rapport à seulement 24% des sociétés françaises^51(*). Les pratiques de corruption utilisées antérieurement par les entreprises françaises pour se voir attribuer des marchés internationaux ont, semble t-il, laisser leurs traces^52(*). Malheureusement, dans un contexte international, le versement de pots-de-vin pour se voir octroyer un contrat ou une part de marché semble être à certaines occasions une pratique inévitable pour les entreprises qui souhaitent rester dans la course.. Au niveau de la corruption d'agents étrangers, l'intervention de l'OCDE en la matière a fait en sorte que la France et le Canada, comme plusieurs autres pays, ont incorporé dans leur législation nationale des lois interdisant la déductibilité fiscale des pots-de-vin versés à des agents publics. Toutefois, au niveau du secteur privé, les droits fiscaux français et canadiens ont une manière différente d'aborder la déductibilité des dépenses illicites telles que les pots-de-vin.

Curieusement, dans les années passées, la Cour suprême du Canada a déclaré dans certaines décisions rendues que les paiements ou dépenses illégales (pots-de-vin, bakchichs etc.) effectués dans le but de gagner ou de produire un revenu sont déductibles dans le calcul de l'impôt à condition de ne pas être une dépense en capital et que leur déduction ne soit pas interdite par un article spécifique de la Loi de l'impôt sur le revenu. Manifestement, la documentation et les décisions qui portent sur de telles affaires sont, on s'en doute, très rares. On ne retrouve qu'une affaire inscrite au registre de la Cour fédérale de l'impôt traitant de la déductibilité de pots-de-vin. Ces derniers ont pu être déduits dans un cas où la preuve démontrait qu'ils avaient profités grandement à l'entreprise du contribuable et qu'il en réclamait un montant raisonnable^53(*). Bien entendu, cette affaire remonte avant l'entrée en vigueur de l'article 67.5 L.I.R.. Il ne faut pas être naïfs, les affaires se rapportant à la déductibilité de pots-de-vin sont embrouillées et l'utilisation de montages financiers sert à dissimuler ce genre d'opération. Le plus souvent, la différence entre la somme reçue et le prix normal est par la suite reversée à un intermédiaire après déduction du bénéfice de l'entreprise concernée. Toute la difficulté tient à l'identification de la personne intermédiaire qui n'apparaît évidemment jamais nulle part dans les livres comptables. L'appel à des bureaux de consultants ou bureaux d'étude semble être la méthode préconisée pour l'entreprise qui souhaite procéder à la déductibilité fiscale de pots-de-vin.

À cet effet, en France, dans une affaire datant de 1997^54(*), la Cour administrative d'appel de Lyon déclarait que : « doivent être regardées comme des charges engagées dans l'intérêt de l'entreprise les honoraires versés par une entreprise à des bureaux d'étude pour l'obtention de marchés publics ». En effet, une société qui avait pour activité l'enlèvement des ordures avait versé des honoraires à des bureaux d'étude auxquels des communes avaient confié le soin de négocier pour leur compte l'attribution de marchés publics. Dans cette affaire, le versement des honoraires constituait une condition imposée par la municipalité aux entreprises. L'Administration fiscale avait réintégré le montant de ces honoraires dans le calcul du montant imposable. À cet égard, il est difficile de savoir si le tribunal d'appel de Lyon aurait envisagé la même décision dans le cas où le montant versé en guise d'honoraire n'avait pas été une condition imposée à toutes les entreprises.

* ⁵⁰ Control Risks [En ligne]. Consulté sur Internet : http://www.control-risks.com (15.05.2008).

* ⁵¹ K. N. Pot-de-vin...français. Les affaires [En ligne]. 1 juin 2007. Consulté sur Internet : www.lesaffaires.com (23.06.2008).

* ⁵² S'agissant de la corruption internationale, la France, de ce point de vue, a eu des pratiques que l'on peut juger critiquables. En effet, au cours des années soixante, pour développer les grands contrats, la France a institué une procédure dite du confessionnal qui revenait à légaliser la corruption internationale. Lorsqu'une entreprise avait besoin de verser une commission non justifiée par un travail réel correspondant à son montant, l'entreprise pouvait a priori demander l'accord du Ministère des Finances pour que cette commission soit déductible du bénéfice imposable. Après une explication sur le nom du bénéficiaire (qui demeurait confidentiel) et la vérification que la commission était d'un montant raisonnable ne laissant pas présumer un retour d'une partie à des nationaux, l'accord était donné, et quand le contrôle des changes existait, les autorisations de transfert étaient attribuées. Cette procédure avait un double inconvénient : d'une part elle légalisait, si l'on peut dire, la corruption des fonctionnaires étrangers ; d'autre part, en obligeant à créer des circuits financiers pour les transferts de fonds, elle créait un cadre juridique favorable à la corruption de fonctionnaires et d'élus français. Ceci conduisit le Parlement à la supprimer en 1993.

* ⁵³ United color and chemicals Limited et al. 92 DTC 1259.

* ⁵⁴ TA Lyon 17 juin 1997, n° 88-11914 et 88-11015, 4^e ch., Sté-Rémoise de nettoiement, RJF 12/97 n° 1108.