Les rapports juridiques entre les droits interne et communautaire dans le contentieux des contrats de la commande publique

2. Une possible limitation de la qualité pour agir

La directive énonce que les procédures de recours sont accessibles « au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée »^112(*).

Pour accéder au prétoire au sens du droit communautaire, il convient d'abord que l'entreprise ait été ou risque d'être lésée. La formulation retenue n'a pas l'avantage de la clarté, si bien qu'une juridiction autrichienne n'a pas hésité à surseoir à statuer pour en demander la signification à la Cour de Justice^113(*). Cette dernière a manifestement fait preuve de frilosité puisque dans sa réponse, le débat est habilement transposé de l'accès au juge vers le bien-fondé du recours. Les conséquences de son raisonnement peuvent néanmoins être résumées par les récentes conclusions de l'Avocat général KOKOTT : « Il ne saurait [...] être question d'exiger de la personne concernée qu'elle apporte déjà au stade du dépôt de sa demande la preuve concrète de ce qu'elle a effectivement été lésée ou risque effectivement d'être lésée. Au contraire, il doit suffire pour avoir accès à une procédure de recours que, outre une violation du droit par le pouvoir adjudicateur, la personne fasse valoir de manière concluante qu'elle a intérêt à obtenir la marché public en cause et l'éventualité de la survenance d'un dommage »^114(*). La Cour ne s'est, semble t-il, jamais explicitement prononcée sur cette difficulté, mais il n'est pas exclu qu'une analyse subjective au stade de la recevabilité du recours ne puisse être introduite en droit interne sans contrarier le principe d'un droit au recours effectif. La prudence de la Cour à l'égard de cette question s'explique par sa préférence à limiter l'accès au prétoire en se fondant sur l'analyse du comportement des acteurs de la procédure de passation.

Il importe en second lieu que l'entreprise démontre qu'elle a ou qu'elle a eu un intérêt à obtenir un marché public pour que son recours soit recevable. Par une approche réaliste et pragmatique, la Cour permet aux Etats de refuser l'accès au juge en fonction des comportements du pouvoir adjudicateur et du soumissionnaire. La relation entre l'intérêt à agir du requérant et son comportement a d'abord été mise en évidence par l'Avocat général MISCHO. Celui-ci estime que le soumissionnaire peut perdre son intérêt à agir dès lors qu'il n'a pas pris « toutes les mesures qui sont raisonnablement à sa disposition pour éviter que le marché ne soit attribué à un autre soumissionnaire »^115(*). La Cour a repris à son compte ce raisonnement dans l'arrêt Grossmann Air Service^116(*) de sorte que pour accéder aux procédures de recours, le requérant doit manifester avec évidence son ambition d'être l'attributaire du marché en cause. Or, une telle volonté ne peut se matérialiser que par la soumission d'une offre ou la présentation d'une candidature manifestant une participation active à une procédure de passation. C'est d'ailleurs en se fondant sur ce principe que la Cour autorise les Etats à refuser l'accès au prétoire aux membres d'un groupement d'entreprises^117(*). Un membre a certes intérêt à ce que le marché soit attribué au groupement, mais non à se le voir attribuer lui-même. Si ce membre n'a aucunement participé à la procédure d'attribution, c'est parce qu'en tant que tel, il n'aurait pu obtenir le marché. Seul le groupement en est capable et a manifesté son intérêt, lui seul est donc recevable à agir.

La participation à la procédure est un indice permettant la reconnaissance d'une qualité pour agir. Elle n'est toutefois pas suffisante, la Cour ayant affirmé que « la qualité formelle de soumissionnaire ou de candidat n'est [...] pas requise »^118(*). Cela signifie a contrario qu'il existe au moins une hypothèse dans laquelle l'intérêt à agir est reconnu alors même que l'entreprise n'a pas matériellement pris part à une procédure d'attribution. Cette hypothèse est relative au comportement du pouvoir adjudicateur et sous-tend l'ensemble de la jurisprudence communautaire. Il ne peut évidemment être exigé une participation active de l'entreprise à la procédure d'attribution du marché lorsque le pouvoir adjudicateur n'a pas mis en oeuvre de procédure formelle de passation. Il a également été jugé que les voies de recours restent ouvertes pour l'entreprise qui n'a pas pris part à la procédure au motif que les conditions des appels d'offres faisaient apparaître ses chances de succès comme nulles en cas de participation^119(*). Autrement dit, l'entreprise conserve son intérêt à obtenir le marché dès lors que sa volonté de participer à la procédure d'attribution a été empêchée par le comportement du pouvoir adjudicateur.

Par conséquent, il est permis au droit interne de dénier l'intérêt à agir à une entreprise qui, seule ou dans un groupement^120(*), n'a pas candidaté, sauf à ce qu'elle démontre qu'elle en a été dissuadée du fait de l'administration. L'établissement d'un lien de parenté entre cette règle jurisprudentielle et les solutions dégagées par le juge de l'excès de pouvoir pourrait séduire au regard des ressemblances qui les animent^121(*). Si le juge des référés est éloigné de cette méthode de raisonnement, il n'est pas exclu qu'il s'en approche à l'avenir, notamment dans la mouvance de l'arrêt Sté Tropic Travaux Signalisation^122(*). Ainsi, le Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise a estimé que le recours d'une société candidate à l'attribution de deux lots sur quatre à l'encontre de l'ensemble du marché était irrecevable^123(*). Dans le même sens, un juge du fond a récemment rejeté le recours d'une entreprise n'ayant pas candidaté, au motif que « seules les personnes qui ont manifesté, en présentant leur candidature, l'intérêt qu'elles portent à la conclusion du contrat, qu'elles aient ou non présenté une offre par la suite, ont qualité pour contester les décisions prises »^124(*) en vue de la passation d'un contrat de délégation de service public. Cette tendance jurisprudentielle naissante peut être confirmée par un jugement du Tribunal Administratif de Lyon dans lequel la qualité pour agir est déniée à une entreprise dès lors qu'elle a soumis tardivement son offre et que « le comportement du pouvoir adjudicateur n'a exercé aucune influence dans le déroulement de la phase préparatoire de son dossier »^125(*).

Ces solutions encore isolées font naître l'espoir d'une jurisprudence nouvelle et libérée de la clémence d'un juge interne, admettant à son prétoire des entreprises peu diligentes, voire de mauvaise foi, capables de renverser une procédure de passation. Une fois recevable, le requérant doit encore faire face à un nouvel obstacle procédural relatif à l'invocabilité des moyens.

* ¹¹² Directive 89/665, art. 1^er § 3.

* ¹¹³ CJCE, 19 juin 2003 : Werner Hackermüller, aff. C-249/01, Rec. CJCE, p. I-6319.

* ¹¹⁴ Concl. J. KOKOTT, point 147, sur CJCE, 19 juin 2008 : Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06. L'Avocat général semble toutefois mettre à part l'hypothèse dans laquelle l'irrecevabilité du recours est « tellement manifeste » que le juge peut le rejeter à « à titre exceptionnel » sans qu'il soit nécessaire de l'examiner plus avant.

* ¹¹⁵ Concl. J. MISCHO, point 46, sur CJCE, 19 juin 2003 : Fritsch, Chiari & Partner, aff. C-410/01, préc.

* ¹¹⁶ CJCE, 12 février 2004 : Grossmann Air Service, aff. C-230/02, préc., point 27 : « [...] La participation à une procédure de passation d'un marché peut, en principe, valablement constituer [...] une condition dont la satisfaction est requise pour établir que la personne concernée justifie d'un intérêt à obtenir le marché en cause [...]. A défaut d'avoir présenté une offre, une telle personne peut difficilement démontrer qu'elle dispose d'un intérêt à s'opposer à cette décision ou qu'elle est lésée ou risque de l'être du fait de cette attribution ».

* ¹¹⁷ CJCE, 8 septembre 2005 : Espace Trinon SA, aff. C-129/04, Rec. CJCE, p. I-7805, in Contrats et Marchés Publ., décembre 2005, n° 12, comm. 312, note W. ZIMMER ; confirmée par CJCE, 4 octobre 2007 : Consorzio Elisoccorso San Raffaele, aff. C-492/06, in Europe, décembre 2007, n° 12, comm. 346, note D. SIMON.

* ¹¹⁸ CJCE, 11 janvier 2005 : Stadt Halle, aff. C-26/03, préc., point 40.

* ¹¹⁹ CJCE, 12 février 2004 : Grossmann Air Service, aff. C-230/02, préc.

* ¹²⁰ Une jurisprudence interne constante admet que chaque membre d'un groupement dépourvu de la personnalité juridique est recevable à exercer un recours précontractuel : voir notamment : CE, 28 juillet 1999 : SA Bouygues e. a., Rec., p. 266, in CJEG, 1999, p. 357, concl. C. BERGEAL ; CE, 29 juin 2005 : Chambre de commerce et d'industrie du Pas-de-Calais, n° 266631. La recevabilité du recours peut s'expliquer par une solution traditionnelle estimant que les entreprises ayant formé un groupement momentané solidaire sont, en principe, considérées comme s'étant données mandat mutuel pour se représenter. Ce libéralisme est néanmoins atténué par la rigueur du caractère strictement précontractuel du référé puisque, dans le cadre de la passation de plusieurs marchés dans un groupement de commandes, le recours d'un membre est irrecevable dès lors qu'il est intenté après la signature du premier d'entre eux : voir CE, 13 juillet 2007 : Syndicat intercommunal périphérie Paris pour électricité et réseau communication Paris, Juris-Data n° 2007-072190, in Contrats et Marchés Publ., octobre 2007, n° 10, comm. 281, note J-P. PIETRI.

* ¹²¹ CE, sect. 6 décembre 1995 : Département de l'Aveyron et Sté Jean-Claude Decaux, Rec., p. 428 ; CE, 19 février 1996, Sté Aubettes, Rec., p. 45, in AJDA, 1996, p. 320, chron. Ph. TERNEYRE. Parfois même, les juridictions du fond ont fait preuve de sévérité à l'égard des requérants en exigeant de leur part un acte de candidature sérieux avec au moins une chance de succès : voir notamment TA, Lyon, 28 juin 2001 : Sté Sondalp Lyon, n° 00LY01979.

* ¹²² CE, Ass. 16 juillet 2007 : Société Tropic Travaux Signalisation, préc. Seule les « tiers évincés » sont recevables à saisir le juge du plein contentieux objectif. Or, l'éviction d'une procédure d'attribution implique sûrement, et en principe, que l'entreprise requérante en ait préalablement pris part.

* ¹²³ TA, Cergy-Pontoise, 19 février 2007 : Sté Revsols +, n° 0700959. Le juge prend également soin de relever qu'il « ne ressort pas de l'instruction [...] que la société Revsols + aurait été empêchée de se porter candidate » par la personne publique.

* ¹²⁴ TA, Nice, 9 novembre 2007 : Sté du parking de la promenade du Paillon /c. Ville de Nice, n° 0400460.

* ¹²⁵ TA, Lyon, 19 octobre 2007 : Sté Sepur, n° 07-06192, in Contrats et Marchés Publ., décembre 2007, n° 12,
comm. 335, note F. LLORENS et P. SOLER-COUTEAUX.