Les rapports juridiques entre les droits interne et communautaire dans le contentieux des contrats de la commande publique

B. Les moyens invocables

En vertu des articles L 551-1 CJA et L 551-2 CJA éclairés par la jurisprudence administrative, les moyens invocables sont relatifs aux obligations de publicité ou de mise en concurrence. La formulation retenue par le législateur aurait pu encourager le juge à contenir une conception stricte et purement formelle de ces obligations, touchant ainsi « à l'une des limites potentielle les plus évidentes »^126(*) du recours précontractuel. En la matière, la jurisprudence a évolué de sorte qu'aujourd'hui, certains moyens opérants s'avèrent profondément inadaptés aux réalités économiques (1). En restreindre l'invocabilité paraît cependant improbable (2).

1. Des moyens opérants inadaptés aux réalités économiques

Demeurent inopérants les moyens tirés d'une violation du droit de la concurrence ou encore de l'irrégularité commise par un candidat ou une personne publique dès lors que, pour cette dernière, l'irrégularité est étrangère aux obligations de publicité ou de mise en concurrence. Inversement, le requérant peut utilement invoquer des moyens fondés sur la méconnaissance des règles générales ou spécifiques applicables à la passation des contrats telles que l'absence ou l'insuffisance de publicité. Il peut encore invoquer des irrégularités affectant les documents de la consultation, parfois même l'incompétence ou la régularité des motifs pour lesquels la personne publique admet ou rejette une candidature.

Ainsi, ces moyens sont susceptibles d'être utilement invoqués en cours d'instance, alors même que l'entreprise n'a aucunement souffert de l'irrégularité qu'elle allègue. Le moyen est opérant indépendamment de tout préjudice subi par le requérant. Cette solution constante a très tôt été affirmée par le juge. Dans un arrêt District de l'agglomération nancéenne^127(*), le Conseil d'Etat a en effet considéré que l'impossibilité pour l'entreprise requérante d'établir un préjudice à son encontre « ne saurait la priver du droit qu'elle tient [...] de contester l'appel d'offres litigieux en invoquant un manquement aux obligations de mise en concurrence ». L'objectivation du référé précontractuel dont il a été question au sujet de l'accès aux voies de recours prolonge ses effets jusqu'à la recevabilité des moyens.

Le refus du juge d'intégrer une analyse subjective au contentieux de la passation s'avère ennuyeux et inadapté aux réalités économiques. Ajoutée au libéralisme gouvernant l'accès au prétoire, l'invocabilité de moyens en dehors d'une quelconque approche personnelle aboutit inéluctablement à fragiliser les procédures d'attribution sur lesquelles pèse un risque toujours plus important d'annulation. Or, ces procédures participent au développement de l'action publique, notamment à la réalisation de projets ayant vocation à répondre à un besoin d'intérêt général. Le droit interne des marchés publics est parfois remarqué pour sa souplesse et sa capacité à s'adapter à un tel besoin économique. Son contentieux, en revanche, permet à une entreprise peu diligente mais imaginative et armée de bons conseils d'être en mesure d'exercer des pressions sur ses concurrents par le biais du recours précontractuel, sans même envisager les conséquences qui en découlent sur le déroulement de l'action publique.

Le droit communautaire invite pourtant à la plasticité dans l'invocabilité des moyens. Selon lui, il est possible de restreindre les moyens opérants en se fondant sur l'analyse du préjudice subi par le requérant. L'introduction d'une telle méthode en droit français paraît toutefois improbable.

* ¹²⁶ F. LLORENS : « Le référé précontractuel, entre continuité et changement » in Le nouveau juge administratif des référés. Réflexion sur la réforme opérée par la loi du 30 juin 2000, Annales de la Faculté de Droit de Strasbourg - nouvelle série, n° 5, (dir. P. WACHSMANN), 2002, p. 28.

* ¹²⁷ CE, sect. 3 novembre 1995 : District de l'agglomération nancéenne, Rec., p. 391, in AJDA, 1995, p. 946, confirmé par CE, 8 avril 2005 : Sté Radiometer préc.