Les rapports juridiques entre les droits interne et communautaire dans le contentieux des contrats de la commande publique

§ 2. Une exagération à l'initiative du juge

Le législateur a préféré transposer les directives « recours » dans des termes souvent généraux, laissant alors au juge le soin de préciser leur exacte signification. L'oeuvre prétorienne qui en résulte permet toutefois aux entreprises d'opérer un rapprochement démesuré de l'irrégularité vers le juge. Cet excès se vérifie dans la qualité pour agir du requérant (A) et dans les moyens qu'il peut utilement invoquer (B).

A. La qualité pour agir

La qualité pour agir est une condition d'accès au prétoire tenant au requérant. Si sa reconnaissance fait l'objet d'un libéralisme excessif de la part du juge interne (1), le droit communautaire en permet incontestablement la limitation (2).

1. Un libéralisme excessif

L'article L 551-1 CJA énumère les personnes ayant qualité pour agir. Il s'agit d'abord du représentant du département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. Il s'agit ensuite de celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cette dernière catégorie de requérants a naturellement été précisée par le juge.

Les référés précontractuels sont présentés comme des recours de plein contentieux. Il est donc naturel de reconnaître l'intérêt donnant qualité pour agir de manière plus restrictive qu'en excès de pouvoir. C'est pourquoi, le recours en référé reste fermé aux élus locaux tel un conseiller municipal^104(*), aux ordres professionnels^105(*) et a fortiori aux contribuables locaux.

Pourtant, un courant jurisprudentiel constructif s'est davantage orienté dans le sens d'un libéralisme accru. C'est ainsi que les candidats évincés sont logiquement recevables à saisir le juge des référés précontractuels quelque soit le moment de leur éviction dans la procédure, et indépendamment de tout préjudice subi. Le Conseil d'Etat a en effet précisé qu'« une entreprise candidate à l'obtention d'un marché [est] susceptible d'être lésée par tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence »^106(*). Cette solution s'explique ainsi : « [...] le plein contentieux précontractuel n'est pas subjectif. Le juge pèse bien sûr l'impact concret que peut avoir, sur la publicité ou la mise en concurrence, telle ou telle irrégularité de procédure. Mais il l'apprécie dans l'absolu, et jamais en considération de la personne requérante »^107(*). Le référé précontractuel est donc un recours purement objectif dont l'unique ambition est de parfaire une procédure de passation en l'apurant d'un maximum d'irrégularités.

Sous prétexte d'objectiver le recours précontractuel, l'indulgence du juge est parfois poussée à son paroxysme. La qualité pour agir est en effet reconnue aux entreprises désignées comme attributaires du marché^108(*) ou aux sous-traitants^109(*), ceux-ci ayant intérêt à conclure le contrat. Peu importe, par exemple, que l'entreprise ait exercé des pressions sur la collectivité publique pour conserver le marché dont elle était auparavant titulaire^110(*) ou encore que sa candidature soit irrecevable^111(*).

La qualité pour agir est donc reconnue avec excès. Ces solutions conduisent néanmoins à l'étonnement au regard d'une jurisprudence communautaire pragmatique et imprégnée du principe de sécurité juridique. Ce courant jurisprudentiel pourrait en effet ouvrir le débat et nourrir la réflexion au niveau interne en vue de limiter la reconnaissance toujours plus mécanique, spontanée et discutable de la qualité pour agir.

* ¹⁰⁴ TA. Rennes, 31 mars 1994 : Becam, Rec., p. 1043.

* ¹⁰⁵ CE, 16 décembre 1996 : Conseil Régional de l'Ordre des Architectes de la Martinique, Rec., p. 493.

* ¹⁰⁶ CE, 16 octobre 2000 : Sté Stéreau, Rec., p. 1103, in Contrats et Marchés Publ., décembre 2000, n° 12, comm. 48, note F. LLORENS.

* ¹⁰⁷ Concl. D. PIVETEAU, sur CE, 19 octobre 2001 : Sté Alstom Transport SA, Rec., p. 868, in BJCP, 2002, p. 39.

* ¹⁰⁸ CE, 19 septembre 2007 : Communauté d'agglomération Saint-Etienne Métropole, Juris-Data n° 2007-072417, in Contrats et Marchés Publ., novembre 2007, n° 11, comm 312, note J-P. PIETRI.

* ¹⁰⁹ TA, Paris, 8 novembre 2006 : Sté Forsup Conseil, n° 0615289, in Contrats et Marchés Publ., avril 2007, n° 4, comm. 118, note F. OLIVIER.

* ¹¹⁰ CE, 6 janvier 2006 : Syndicat Mixte de collecte, de traitement et de valorisation des déchets du Vendemois, Juris-Data n° 2006-069635, in Contrats et Marchés Publ., mars 2006, n° 3, comm. 92, note F. LLORENS.

* ¹¹¹ CE, 3 mars 2004 : Sté Mak System, Rec., p. 121, CJEG, 2004, p. 440, Concl. D. PIVETEAU ; CE, 8 avril 2005 : Sté Radiometer, Rec., p. 698, in DA, août-septembre 2005, n° 8, comm. 128, note A. MENEMENIS.