Les rapports juridiques entre les droits interne et communautaire dans le contentieux des contrats de la commande publique

B. Les pouvoirs du juge des référés secteurs « exclus » : une transposition laborieuse

L'évidente difficulté pour le législateur interne à conférer au juge des référés secteurs de « base » de larges pouvoirs se trouve confirmée par son attitude envers la transposition de la directive « recours » relative aux secteurs « exclus ». La réception des exigences issues de la directive de 1992 s'est en effet traduite par une transposition prudente, minimaliste et, peut-on dire, à la limite de ce qu'impose le droit communautaire.

La directive « recours » relative aux secteurs « exclus » offre aux Etats une alternative. Ceux-ci sont en mesure de conférer au juge des référés, soit le pouvoir de « prendre des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher que d'autres préjudices, y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire suspendre la procédure de passation de marché en cause ou l'exécution de toute décision prise par l'entité adjudicatrice »^70(*) et « d'annuler ou de faire annuler les décisions illégales »^71(*), soit de prendre des mesures « ayant pour but de corriger la violation constatée et d'empêcher que des préjudices soient causés aux intérêts concernés, notamment d'émettre un ordre de paiement d'une sorte déterminé dans le cas où l'infraction n'est pas corrigée ou évitée »^72(*).

Par la loi du 29 décembre 1993, le législateur français a opté pour le second choix. Le juge des référés se voit donc privé de la possibilité de prononcer l'annulation, la réformation ou la suspension de la procédure de passation. Seul le pouvoir de prononcer une astreinte lui a été reconnu. Estimant que cette transposition était insuffisante au regard de l'exigence d'efficacité inhérente aux directives « recours », la Commission a intenté des poursuites à l'encontre de la France. La Cour a néanmoins donné raison au droit interne dans la mesure où « l'astreinte est par nature un moyen de coercition et un instrument efficace »^73(*) pour garantir le respect du droit matériel des marchés publics.

Cette transposition minimaliste s'inscrit directement en réaction à la réception douloureuse en droit interne des exigences de la directive « recours » relative aux secteurs « classiques ». Là où le législateur dispose d'une marge de manoeuvre dans l'élaboration des règles internes, le choix qu'il effectue se fait de manière restrictive. Bien que cela contribue à une puissante recherche d'efficacité, il est en effet malvenu qu'un juge imposé par un droit étranger soit doté de pouvoirs qu'un juge purement interne ignore^74(*).

Par conséquent, l'intégration des exigences communautaires est diversement ressentie par le droit français. L'instauration d'un recours juridictionnel efficace au sens du droit communautaire s'est effectuée au prix de divers bouleversements en ruptures avec les habitudes contentieuses du droit interne. En revanche, admettre comme susceptible de recours un nombre d'actes toujours plus important n'a pas affecté les règles processuelles les plus traditionnelles. Cette transposition aisée et indolore s'explique essentiellement par l'existence d'un droit français développé par lui-même, antérieurement au droit communautaire ou en concomitance avec lui. C'est donc en tant que facteur de contrainte que le droit communautaire participe pleinement à la construction d'un contentieux interne efficace. Le droit français a en effet l'obligation de réceptionner les exigences qui en découlent dans son ordre juridique. Mais il a également la faculté de contribuer lui-même à une telle recherche d'efficacité dans la mesure où il surestime largement les exigences communautaires.

* ⁷⁰ Directive 92/13, art. 2 § 1 a).

* ⁷¹ Directive 92/13, art. 2 § 1 b).

* ⁷² Directive 92/13, art. 2 § 1 c).

* ⁷³ CJCE, 19 mai 1999 : Commission /c. République française, aff. C-225/97, Rec. CJCE, p. I-3011, point 25, in
RDI, 1999, p. 393, note F. LLORENS. En revanche, la Cour a jugé que le droit français était contraire au droit communautaire puisque un système d'attestation n'avait aucunement été prévu et que des procédures de conciliation n'avaient pas été mises en place.

* ⁷⁴ Le contentieux contractuel fait aujourd'hui encore l'objet d'innovations quant aux pouvoirs du juge. C'est ainsi que la nouvelle directive « recours » prévoit que l'instance nationale chargée des recours à l'encontre du contrat puisse infliger des « sanctions de substitutions », notamment des « pénalités financières » (Directives 89/665 et 92/13 modifiées, art. 2 sexies § 2). Pour l'heure, le juge administratif ignore cette faculté.