L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement

4° Le droit à la dissolution du mariage et droit au remariage

La question se pose de savoir s'il existe un quelconque droit à la dissolution du mariage qui, par exemple, peut se déduire de l'article 12 de la Convention européenne des droits de l'homme, en recherchant le sens ordinaire des termes de cet article dans son contexte et à la lumière de son objet et son but. A ce sujet, « la Cour constate, avec la Commission, que le sens ordinaire des termes « droit de se marier » visent la formation de relations conjugales et non leur dissolution^27(*) ».

L'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme dispose qu'«à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution ^28(*)». Cette Déclaration vise-t-elle les droits des époux durant la dissolution, démontrant ainsi la volonté de ne garantir que le droit au mariage ?

L'article 5 du protocole n°7 de la convention européenne des droits de l'homme en fait mention mais il est de jurisprudence constante qu'il ne prévoit que les conséquences du divorce et non le droit de divorcer.

L'article 12 de la Convention européenne des droits de l'homme renvoie très clairement aux lois nationales. Il appartient donc aux Etats membres de décider ou non d'octroyer un droit au divorce. En effet, si le droit au divorce n'est pas garanti par la Convention, le droit au remariage, qui en dépend, ne peut pas l'être plus.

Mais une fois l'organisation du divorce instituée, le divorcé ne peut voir son droit au remariage restreint déraisonnablement.

Il ressort de l'opinion séparée de l'arrêt Jonhston et autres ci-haut cité, en partie dissidente et en partie concordante, de M. le juge De Meyer que le divorce doit être reconnu aux époux. Selon lui, l'impossibilité de pouvoir demander la dissolution du mariage n'est pas compatible avec la liberté de la vie personnelle des époux, donc de la vie privée. A la question de savoir si le divorce constitue un droit reconnu aux époux, il soutient que « les considérations qui précèdent n'impliquent pas la reconnaissance d'un droit au divorce ni de ce qu'un tel droit puisse, pour autant qu'il existe, avoir la qualité d'un droit fondamental^29(*) ».

Cela implique que tout au moins les époux, ensemble ou séparément, doivent pouvoir être à mesure d'exprimer leur volonté en demandant que leur union soit dissoute. Cette liberté qui leur serait laissée - ayant une base contractuelle ou non - devra enfin prendre la forme judiciaire. Autrement dit, leur volonté sera insérée dans un formalisme procédural en vue du contrôle par un juge compétent ; « la procédure et les délais agissant sur la volonté comme un filtre ^30(*) ».

Selon Edith Blary-Clément, « la persistance de la volonté de divorcer pendant toute la durée de la procédure a un caractère d'ordre public ; elle est, selon la Cour de cassation, partie intégrante de la conception française de l'ordre public international ^31(*) ».

Il est vrai que le divorce relève de la vie privée de la personne en l'occurrence des époux. La multiplication des ruptures conjugales oeuvre, en effet, pour la suppression des obstacles au remariage voire même la reconnaissance d'un droit au divorce. La Cour de Cassation belge a jugé que «le droit de se marier n'implique pas le droit de rester marié contre la volonté de l'autre conjoint ^32(*)».

Bien qu'il ne saurait pas être considéré comme un droit fondamental, le divorce est une liberté personnelle qui doit être reconnue aux époux. Par conséquent, le droit d'un Etat qui interdirait le divorce pourrait être écarté pour motif pris de l'ordre public.

* ²⁷ C.E.D.H., Jonhston et autres, arrêt du 18 décembre 1986, Publications de la Cour européenne des droits de

l'homme, Série A, Vol.112, 1987, p. 24, paragraphe 52.

* ²⁸ L'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Paris, le 10 décembre 1948.

* ²⁹ Idem, p. 38, paragraphe 6.

* ³⁰ Edith Blary-Clément ; Le divorce, Litec, Paris, 1995, p.20.

* ³¹ Idem, p.21.

* ³² Cass. 09 déc. 1994, Pas. I, 1994, p.1079.