L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement

3° Le mariage homosexuel et la vie sexuelle

Le droit de se marier est garanti à l'homme et à la femme mais la question du mariage homosexuel est évolutive.

La Cour a jugé en 1986 qu'en « garantissant le droit de se marier, l'article 12 vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent. Son libellé le confirme : il en ressort que le but poursuivi consiste essentiellement à protéger le mariage en tant que fondement de la famille^19(*)».

Les organes de la Convention européenne des droits de l'homme ont reconnu aux homosexuels le droit au respect de la vie privée. En revanche, ils refusent de reconnaître aux homosexuels le droit au respect de la vie familiale garanti par l'article 8 de la Convention.

La Commission a estimé, dans une décision du 19 mai 1992 rendue contre les Pays-Bas (Requête n° 15666/89, déc., du 19 mai 1992, Catharina Kerkhoven, Anna Hinke et Stijn Hinke c/ Pays-Bas, non publiée), qu'il n'y avait pas de vie familiale au sens de l'article 8 de la Convention entre deux femmes homosexuelles ayant une relation de couple durable, et l'enfant biologique de l'une d'elles né par insémination artificielle^20(*) ».

En 1998, dans une affaire dont les requérants étaient caporale et sergent dans la Royal Air Force révoqués des forces armées pour leur orientation sexuelle à l'homosexualité, la Cour a jugé qu'elle « est d'avis que les enquêtes menées par la police militaire sur l'homosexualité des requérants, lesquelles ont impliqué des interrogatoires détaillés de chacun d'entre eux et de tierces personnes sur des questions relatives à leurs préférences et pratiques sexuelles, ainsi que l'élaboration d'un rapport d'enquête final à l'intention des autorités militaires, ont porté directement atteinte au droit des requérants au respect de leur vie privée. La révocation administrative qui en a résulté, motivée uniquement par leur orientation sexuelle, a également constitué une ingérence dans l'exercice de ce droit^21(*) ».

En 2002, elle a considéré que « certes, la première partie de la phrase vise expressément le droit pour un homme et une femme de se marier. La Cour n'est pas convaincue que l'on pourra aujourd'hui continuer d'admettre que ces termes impliquent que le sexe doive être déterminé selon les critères purement biologiques. La Cour note également que le libellé de l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne adoptée récemment s'écarte - et cela ne peut être que délibéré - de celui de l'article 12 de la Convention en ce qu'il exclut la référence à l'homme et à la femme^22(*)».

Cependant, la Cour européenne des droits de l'homme ne reconnaît pas expressément dans l'affaire Goodwin le mariage homosexuel comme étant un droit de l'homme, elle renvoie aux lois nationales.

C'est pourquoi une partie de la doctrine pense que « l'accès à l'égalité des droits pour les homosexuels ne saurait s'arrêter à la reconnaissance de la liberté sexuelle (...) : tel est bien l'enjeu des discussions actuelles autour de la reconnaissance de la conjugalité - ou de la parentalité - homosexuelle. Si, à l'issue d'une évolution relativement longue, la commission et la Cour ont fini par admettre que les dispositions pénales réprimant les conduites homosexuelles constituaient une ingérence disproportionnée dans la vie privée des individus (Dudgeon c/ R-U), la commission refuse toujours de reconnaître que le couple homosexuel constitue une famille qui a droit à la protection due au titre de l'article 8 de la Convention et de considérer comme discriminatoire les mesures qui entravent la vie commune d'un tel couple ^23(*)».

Pour l'instant, donc, seule la liberté sexuelle est protégée au titre de la vie privée même si certaines législations nationales sont ou tendent à aller plus loin en protégeant le couple homosexuel en tant que famille.

La Cour de justice des communautés européennes, en examinant si les personnes de même sexe qui entretiennent une relation stable sont dans la même situation que les personnes mariées ou celles qui ont une relation stable hors mariage mais de sexe opposé, a jugé qu'en « l'état actuel du droit au sein de la Communauté, les relations stables entre deux personnes du même sexe ne sont pas assimilées aux relations entre personnes mariées ou aux relations stables hors mariage entre personnes de sexe opposé. Par conséquent, un employeur n'est pas tenu par le droit communautaire d'assimiler la situation d'une personne qui a une relation stable avec un partenaire de même sexe à celle d'une personne qui est mariée ou qui a une relation stable hors mariage avec un partenaire de sexe opposé^24(*) ».

La même Cour a rejeté le moyen tiré du droit au respect de la vie privée et familiale dans une affaire où, selon le requérant, « la protection de la vie privée, garantie par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, s'appliquerait à des relations homosexuelles^25(*)».

La Cour de justice des communautés européennes a considéré qu'en « ce qui concerne une incidence éventuelle de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme sur la réponse à donner à cette question, il convient de constater que la cour, comme elle l'a reconnu dans son arrêt du 11 juillet 1985 ( ... ), doit veiller au respect des droits fondamentaux dans le domaine du droit communautaire, mais ne peut vérifier la compatibilité, avec la convention européenne des droits de l'homme, d'une réglementation nationale qui ne se situe pas dans le cadre du droit communautaire^26(*) ».

* ¹⁹ C.E.D.H., Affaire Rees, arrêt du 17 octobre 1986, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série

A, Vol. 106, p. 19, paragraphe 49.

* ²⁰ Daniel Borrillo, op. cit., p. 173.

* ²¹ C.E.D.H., Smith et Grady c. Royaume-Uni, arrêt du 27 septembre 1999, Recueil des arrêts et décisions, 1999-VI,

paragraphe 71.

* ²² C.E.D.H., Christine Goodwin c. Royaume-Uni, op. cit., p. 81, paragraphe 100.

* ²³ Daniel Borrillo ; op. cit., pp. 42-43.

* ²⁴ C.J.C.E., Lisa Jacqueline Grant c/ South-West Trains Ltd, 17 février 1998, affaire C-249/96, Recueil de

jurisprudence 1992, page I-04265, paragraphe 35.

* ²⁵ C.J.C.E., D. c. Conseil de l'Union européenne, arrêt du 31 mai 2001, affaires jointes C-122/99 P et C-125/99 P,

Recueil de jurisprudence 2001, p. I-04319, paragraphe 58.

* ²⁶ C.J.C.E., Meryem Demirel contre Ville de Schwäbisch Gmünd, arrêt du 30 septembre 1987, Affaire 12/86, Recueil

de jurisprudence 1987, p. 0371, paragraphe 28.