La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

a. - Un transfert temporaire

62. - Temporaire, la propriété du fiduciaire l'est par essence. L'article 2017 2° du Code civil dispose en effet que la durée du transfert « ne peut excéder trente trois ans à compter de la signature du contrat ». Le fiduciaire n'a donc pas vocation à conserver le droit transféré. C'est là une des différences majeures qui existent entre la fiducie et des mécanismes qui en sont proches, comme la vente à réméré. Ce mécanisme est un contrat de vente dans lequel le vendeur se voit consentir par l'acheteur une faculté de rachat sous certaines conditions de la chose vendue^77(*). Si dans les faits, le réméré est utilisé afin de palier l'absence de la fiducie en droit français (OPCVM, sûreté), on trouve dans son fondement une logique contraire à celle de la fiducie, la faculté de rachat du réméré s'analysant en une condition résolutoire. De ce fait, si la condition est réalisée, la vente est résolue, et donc anéantie rétroactivement, l'acheteur étant réputé n'avoir jamais été propriétaire^78(*). Mais sur la période suivant la conclusion de la vente et précédent la réalisation de la condition, l'acheteur jouit pleinement de son statut de propriétaire, le caractère temporaire de son droit n'est pas certain, car il est soumis à la réalisation d'une condition^79(*). Dans le cadre de la fiducie, ce caractère temporaire ne découle pas nécessairement d'une condition résolutoire ; il est de l'essence même de la propriété fiduciaire.

63. - La nature temporaire du transfert de propriété fonde sans nul doute certaines dispositions fiscales. La loi distingue à ce propos deux hypothèses, selon que le constituant est ou non le ou l'un des bénéficiaires de la fiducie^80(*). Si le bénéficiaire est le fiduciaire ou un tiers, alors le droit fiscal appréhende la fiducie sous l'angle d'une cession, et le fiduciant doit inclure dans son résultat imposable « les profits ou les pertes ainsi que les plus ou moins-values résultant du transfert » dans le patrimoine fiduciaire. En revanche, si le bénéficiaire ou l'un des bénéficiaires est le constituant, la loi offre la possibilité à ce dernier de considérer qu'aucun transfert de propriété n'a été réalisé, et notamment de pratiquer les amortissements éventuels sur les biens transférés à la fiducie.

64. - Enfin, la solution retenue en matière de droits de mutation en cas de transfert de droits réels immobiliers semble prendre en considération la particularité du transfert fiduciaire. Le législateur a en effet opté pour le taux réduit^81(*), et a précisé qu'en cas de retour dans le patrimoine du constituant, aucun droit n'était exigible^82(*). Une solution contraire aurait abouti à une lourdeur fiscale telle que la fiducie aurait perdu une grande partie de son attractivité.

* ⁷⁷ Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, Defrénois, 2^ème éd., n° 86. L. Aynès, P. Crocq, Les sûretés - La publicité foncière, Defrénois, 2^ème éd., n° 752.

* ⁷⁸ Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, préc., n° 86.

* ⁷⁹ La condition étant un événement futur et incertain. V. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Précis Dalloz, 8^ème éd., n° 1218 et s.

* ⁸⁰ V. art. 223 V. du Code général des impôts ; v. infra, n° 142 et s.

* ⁸¹ V. art. 1020 du Code général des impôts.

* ⁸² V. art. 1133 quater al. 2 du Code général des impôts.