La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

b. - La fiducie-sûreté

50. - Héritière de la fiducia cum creditore du droit romain, la fiducie-sûreté devrait constituer l'un des principaux intérêts pratiques de la loi du 19 février 2007. Il s'agit de la consécration de la notion de propriété-sûreté^65(*) qui s'était développée du fait d'une perte de fiabilité des sûretés réelles classiques en cas de grandes difficultés du débiteur. La pratique a ainsi eut recours à des mécanismes de propriété réservée^66(*) et à des opérations d'inspiration fiduciaire, comme la vente à réméré ou la cession de créance à titre de garantie^67(*). Néanmoins deux inconvénients caractérisent ces instruments juridiques. D'une part ils ne constituent pas des mécanismes de sûretés dédiés, et à ce titre ils manquent de souplesse. Ainsi la propriété réservée dans le cadre d'une clause de réserve de propriété garantit le paiement du prix représentant la contrepartie du transfert de propriété. D'autre part ils n'opèrent aucun cloisonnement patrimonial, de sorte que dans une vente à réméré par exemple, l'acheteur reçoit la chose dans son patrimoine propre, grossissant ainsi le gage de ses créanciers personnels.

51. - La fiducie permet une grande souplesse d'utilisation. Il devient possible de constituer des sûretés fiduciaires garantissant une créance différente de celle causant le contrat de fiducie. La garantie ainsi constituée est alors détachée de la créance garantie d'une façon comparable à ce que connaît le droit allemand avec la dette foncière^68(*). De plus, les biens constituant la sûreté sont détenus dans un patrimoine d'affectation clos, sur lequel ni les créanciers personnels du fiduciaire, ni ceux du fiduciant - hormis des hypothèses de fraude et les conséquences attachées à un droit de suite^69(*) - n'ont de prise.

52. - La fiducie-sûreté malgré ses avantages souffre de quelques désagréments. Sa constitution tout comme son fonctionnement semblent occasionner certaines lourdeurs. Ainsi il convient d'enregistrer « le contrat de fiducie et ses avenants » dans un délai d'un mois à compter de sa formation^70(*). Cet enregistrement donne lieu à la perception de droits d'enregistrements. De même, la gestion du patrimoine fiduciaire suppose la tenue d'une comptabilité autonome ainsi que le contrôle de commissaires aux comptes. C'est donc une sûreté qui a un coût relativement important, ce qui devrait restreindre son utilisation à des cas précis et, dans un premier temps, relativement isolés.

* ⁶⁵ P. Crocq, Propriété et garantie, thèse Paris II, 1992.

* ⁶⁶ Essentiellement les clauses de réserve de propriété et le crédit-bail, v. L. Aynès et P. Crocq, préc., p. 339 et s.

* ⁶⁷ Dite cession « Dailly », V. supra, n° 7.

* ⁶⁸ Grundschuld en allemand. V. BGB.

* ⁶⁹ Art. 2025 al. 1^er du Code civil.

* ⁷⁰ Art. 2018 al. 1^er du Code civil.