La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

2. - L'impact pratique

46. - D'un point de vue pratique, l'instauration de la fiducie et la reconnaissance d'un patrimoine d'affectation aboutissent à la distinction de deux masses de biens : ceux du fiduciaire d'une part, et ceux de la fiducie d'autre part. Cela constitue une avancée majeure. La fiducie ouvre de nouvelles possibilités dans la gestion de biens (c) ainsi que dans la constitution de sûretés (b). Malgré tout, l'impact est limité du fait que la loi restreint de manière drastique les possibilités de constituer une fiducie (a).

a. - Les restrictions de la loi

47. - La loi adoptée en février 2007 est dédiée exclusivement au monde des affaires du fait de la restriction rationae personae opérée par l'article 2013-1 du Code civil. Le projet initial ambitionnait d'ouvrir la possibilité de constituer une fiducie à toute personne sans distinction^57(*). La loi restreint la qualité de constituant aux seules personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés. Cela constitue en pratique une limite énorme, étant donné que la France comptait au 1^er janvier 2004 2,5 millions de sociétés, dont seulement la moitié soumises de plein droit à l'impôt sur les sociétés^58(*). En pratique, la fiducie est donc un instrument ne touchant potentiellement que 2 millions de personnes juridiques au grand maximum.

48. - Une restriction encore plus stricte vient frapper la qualité de fiduciaire, laquelle n'est ouverte^59(*) :

- qu'aux établissements de crédit mentionnés à l'article L. 511-1 du Code monétaire et financier,

- qu'au Trésor public, à la Banque de France, à la Poste, à la Caisse des dépôts et consignations, aux Instituts d'émission d'outre mer et des départements d'outre mer, visés à l'article L. 518-1 du Code monétaire et financier,

- qu'aux entreprises d'investissement autres que les établissements de crédit, visées à l'article L. 531-4 du Code monétaire et financier,

- qu'aux entreprises d'assurance régies par l'article L. 310-1 du Code des assurances.

Cette limite répond à un souci de transparence et répond aux dispositions de lutte contre le blanchiment de capitaux qui constituent un volet important de la loi. En ouvrant la qualité de fiduciaire à des personnes juridiques déjà soumises à un régime très réglementé, le législateur a voulu limiter les risques de fraude liés à la fiducie. On peut néanmoins regretter que les avocats, qui à l'étranger sont souvent investis de la qualité de fiduciaire ou de trustee, ne puissent avoir cette qualité dans les contrats soumis aux articles 2011 et suivants du Code civil. Cependant, l'importance des obligations déclaratives incombant au fiduciaire aurait pu créer un conflit avec le secret professionnel pesant sur l'avocat. De plus, les avocats devraient avoir un rôle prépondérant à jouer, non pas en tant que fiduciaires, mais en tant que tiers protecteur mentionné à l'article 2016 du Code civil(le protector du droit anglo-saxon, ou board of protector sous sa forme collégiale, ce qui n'est pas envisagé par la loi française^60(*)).

49. - La dernière restriction qu'énonce la loi du 19 février 2007 tient à la prohibition des fiducies-libéralités^61(*). Dans certains pays la fiducie est utilisée à des fins de transmission à titre gratuit. Elle constitue ainsi par exemple un mécanisme permettant d'organiser une succession^62(*). L'article 2013 du Code civil dispose que « le contrat de fiducie est nul s'il procède d'une intention libérale au profit du bénéficiaire ». Cette nullité est de plus « d'ordre public ». Justifiée par la réforme des successions opérée par la loi du 23 juin 2006^63(*), la prohibition des fiducies-libéralités impose donc que le bénéficiaire (s'il est un tiers) fournisse au fiduciant une « contrepartie réelle »^64(*). Les dispositions fiscales de la loi du 19 février 2007 (article 792 bis du Code général des impôts) prévoient la perception des droits de mutation à titre gratuit sur la valeur des éléments de la fiducie transférés sans contrepartie.

* ⁵⁷ V. supra, n° 9 à 12.

* ⁵⁸ Source : INSEE.

* ⁵⁹ Article 2014 du Code civil.

* ⁶⁰ Ph. Dupichot, préc.

* ⁶¹ V. infra, n° 155 et s.

* ⁶² V. par ex. art. 1260 et suivants du Code civil du Québec.

* ⁶³ Supra, n° 10.

* ⁶⁴ Art. 792 bis al. 2 du Code général des impôts.