La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

b. - La réalité comptable et fiscale du patrimoine d'affectation

38. - D'un point de vue comptable, la loi indique que le patrimoine fiduciaire est un « patrimoine d'affectation »^48(*). La conséquence essentielle pour le fiduciaire est qu'il doit tenir une comptabilité autonome de la fiducie ainsi que des comptes annuels^49(*). Enfin, la comptabilité est vérifiée par des commissaires aux comptes.

39. - Sur le plan fiscal, la fiducie n'a pas l'autonomie qui est la sienne au niveau comptable. Elle n'a aucune autonomie fiscale, et l'imposition se répartit entre le fiduciant et le fiduciaire, répondant en cela à un choix de transparence et de neutralité fiscale. Les résultats dégagés par la fiducie sont ainsi imposés directement entre les mains du constituant^50(*). La TVA, la taxe foncière et la taxe professionnelle sont acquittées en revanche par le fiduciaire au titre de son activité pour la fiducie^51(*).

40. - Les dispositions fiscales relatives à la constitution du patrimoine fiduciaire permettent, sous certaines conditions, que « les profits ou les pertes ainsi que les plus ou moins-values résultant du transfert dans un patrimoine fiduciaire de biens et droits inscrits à l'actif du bilan du constituant de la fiducie » ne soient « pas compris dans le résultat imposable de l'exercice de transfert »^52(*). Lorsque les conditions sont réunies, la réalité fiscale semble s'opposer à la reconnaissance du patrimoine fiduciaire comme patrimoine d'affectation. Le droit fiscal considère d'une certaine façon qu'il n'y a pas transfert d'un patrimoine à un autre^53(*).

41. - Les dispositions comptables et fiscales semblent en contradiction quant à la reconnaissance d'un patrimoine d'affectation. Si les dispositions comptables vont clairement dans le sens de la consécration d'une universalité de droit autonome, les règles fiscales guidées par un souci de transparence et de neutralité brouillent les pistes.

c. - La consécration de la conception objective

42. - La théorie du patrimoine-but résulte d'une analyse objectiviste. C'est l'affectation à un but commun qui crée le lien entre des biens et droits d'une part et des obligations d'autre part. Le patrimoine d'affectation ne suppose pas seulement un cloisonnement du droit de gage général mais également la caractérisation de cet élément objectif qui, à l'instar de la personne dans la théorie classique, donne sa cohérence à l'ensemble^54(*).

43. - La loi du 19 février 2007 semble aller dans ce sens. D'une part, elle fixe un critère objectif à l'actif fiduciaire. Celui-ci est ainsi un ensemble d'éléments affectés à « un but déterminé », selon la lettre de l'article 2011 du Code civil. Mais d'autre part on peut déduire l'existence de ce même critère des dispositions de l'article 2025 du Code civil concernant le passif fiduciaire. Celui-ci semble pouvoir être défini comme étant l'ensemble des dettes nées à l'occasion de « la conservation ou de la gestion » des biens de la fiducie. Le patrimoine-but se compose alors de deux masses. D'une part un actif affecté à un but déterminé. D'autre part un passif né à l'occasion de la réalisation de ce but. Le rattachement des deux masses à ce but commun fonde le lien existant entre elles, et justifiant le caractère exclusif du droit de gage des créanciers de la fiducie sur les biens de celle-ci.

44. - Selon nous la loi du 19 février 2007 propose une innovation majeure en consacrant la notion de patrimoine d'affectation. Elle établit en effet un cloisonnement patrimonial, une autonomie comptable et fait reposer l'ensemble sur un élément objectif. Si l'on exclut les dispositions fiscales qui sont davantage dictées par des considérations économiques et politiques que juridiques, le mécanisme juridique proposé nous semble très cohérent.

45. - Ce cloisonnement doit certes être considérablement relativisé par les alinéas 2 et 3 de l'article 2025 du Code civil, selon lesquels notamment, « en cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ». Un lien important subsiste entre le patrimoine fiduciaire et un ou des autres patrimoines, à savoir celui du fiduciaire ou du constituant. Reprenant explicitement la lettre de l'article 2285 du Code civil (« le gage commun des créanciers »), la disposition ne laisse que peu de doutes quant à l'intention du législateur de maintenir le droit de gage général des créanciers^55(*). En se gardant de toute conclusion hâtive quant à un abandon définitif du principe d'unicité du patrimoine, il convient donc de constater néanmoins que la loi sur la fiducie en constitue indéniablement un infléchissement. Mais par ailleurs, il faut rappeler que ce principe connaissait déjà des exceptions, notamment en permettant des cloisonnements temporaires dans le cadre du droit des successions^56(*). Si cette exception paraît plus large que les précédentes, loin de fragiliser notre droit, elle semble selon nous lui donner plus de force en répondant à un réel besoin.

* ⁴⁸ Art. 12 I. dans les dispositions comptables de la loi du 19 février 2007.

* ⁴⁹ Ces comptes annuels sont ceux dont il est question aux articles L. 123-12 à L. 123-15 du Code de commerce, c'est-à-dire le bilan, le compte de résultat et l'annexe.

* ⁵⁰ V. art. 223 VA du Code général des impôts issu de la loi du 19 février 2007.

* ⁵¹ V. l'art. 9 de la loi du 19 février 2007.

* ⁵² V. art. 223 V. I. du Code général des impôts issu de la loi du 19 février 2007.

* ⁵³ V. infra, n° 142 et s.

* ⁵⁴ V. supra, n° 24.

* ⁵⁵ V. infra, n° 100 et s.

* ⁵⁶ V. supra, n° 22.