La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

B. - La fiducie et le principe d'unicité

30. - L'institution de la fiducia suppose que les biens transférés par le fiduciant soient détenus par le fiduciaire au sein d'un patrimoine d'affectation, totalement distinct de son patrimoine propre^39(*). Ce recours à la notion objective du patrimoine-but^40(*) apparait comme une nécessité afin d'assurer le bon fonctionnement de l'opération. C'est ce pas précis que le législateur se devait de franchir en adoptant une loi sur la fiducie.

31. - À ce titre, il est particulièrement intéressant de constater que le terme de patrimoine d'affectation n'est utilisé que très parcimonieusement par le législateur. On ne le trouve clairement inscrit que dans les dispositions fiscales et comptables de la loi du 19 février 2007^41(*). L'article 2011 du Code civil donne une définition de la fiducie se contentant d'imposer aux fiduciaires de tenir les éléments de la fiducie «  séparés de leur patrimoine propre ». Cela n'est nullement révélateur de l'intention du législateur de renoncer à l'unité du patrimoine.

32. - Pour les élus à l'origine de la proposition en revanche, il ne faisait aucun doute que le fiduciaire devait détenir les biens transmis dans un patrimoine d'affectation^42(*) distinct du sien. De plus, le législateur fait référence tout au long de la loi au « patrimoine fiduciaire » ce qui constitue un indice de l'intention du législateur d'ériger une nouvelle exception au principe d'unité. Cependant, la conception de « patrimoine-but » résulte d'une analyse objective, et non plus personnaliste. Il convient d'envisager concrètement comment le législateur organise l'affectation patrimoniale dans la loi sur la fiducie (1) avant d'en apprécier les conséquences pratiques (2).

1. - La réalité de l'affectation patrimoniale dans la loi du 19 février 2007

33. - D'une façon traditionnelle, la fiducie réalise un transfert d'éléments patrimoniaux du constituant vers le fiduciaire, l'affectation se faisant au sein du patrimoine de ce dernier. Ainsi la réalité du patrimoine d'affectation doit être envisagée chez le fiduciaire. La loi de 2007 se conforme à cette analyse classique de la fiducie, en prenant le parti suivant lequel c'est au fiduciaire qu'il incombe de tenir les biens de la fiducie séparés de son patrimoine propre^43(*).

a. - L'exclusion du patrimoine fiduciaire du gage des créanciers du fiduciant et du fiduciaire

34. - La loi aborde la question de l'affectation patrimoniale par son aspect passif. Le droit de gage général des articles 2284 et 2285 du Code civil joue ici encore le rôle de révélateur du patrimoine d'affectation. Deux articles en dessinent les contours, les articles 2024 et 2025 du Code civil.

35. - Le premier se rapporte au droit des entreprises en difficultés. Il dispose que « l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire ». L'application de cet article devrait rester très marginale, la qualité de fiduciaire étant réservée par la loi à un nombre extrêmement restreint de personnes juridiques, parmi lesquelles les établissements de crédit ou les entreprises d'assurance, soit des entités a priori davantage à l'abri d'un risque de cessation des paiements^44(*). Néanmoins, cette disposition nous apporte un éclairage quant à la nature du patrimoine fiduciaire. En effet, l'un des principes directeurs du droit des procédures collectives est l'unicité de la procédure^45(*). Ce principe implique que seule une procédure peut être ouverte à l'encontre d'une personne. La raison en est qu'une procédure collective vient frapper un patrimoine dans son ensemble. Le règlement collectif opéré appréhende l'ensemble de l'actif d'une personne afin d'apurer l'ensemble de son passif, ne tolérant ainsi aucune procédure concurrente. C'est là une conséquence directe du principe d'unité du patrimoine. Pour des raisons pratiques, le droit des faillites organise une entorse à ce principe via l'extension de procédure. Celle-ci, sans opérer une distorsion de la réalité, vient rétablir la logique en appliquant un traitement juridique plus cohérent à une situation particulière, confusion des patrimoines ou fictivité d'une personne morale^46(*). C'est un cas exceptionnel dans lequel une procédure vient frapper plusieurs patrimoines ou plusieurs personnes. Ainsi la précision apportée à l'article 2024 du Code civil est importante. Car si la procédure collective ouverte contre le fiduciaire est sans incidence sur le patrimoine fiduciaire, cela implique qu'il existe un cloisonnement entre d'une part le patrimoine personnel du fiduciaire et d'autre part la fiducie.

36. - L'article 2025 du Code civil dispose notamment que « le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine ». L'angle qui est ici adopté est celui des voies civiles d'exécution. En visant la possibilité d'exercer une saisie sur les éléments de la fiducie, le législateur traite des conséquences pratiques du droit de gage général. Car si un créancier a la possibilité d'exercer une voie d'exécution sur les biens appartenant à son débiteur défaillant, ce n'est qu'en conséquence du gage général qu'il se voit reconnaître par les articles 2284 et 2285 du Code civil. L'article 2025 du Code civil organise l'insaisissabilité du patrimoine fiduciaire, et ce faisant procède à l'exclusion des biens qu'il contient du gage de certains créanciers. Si les créanciers du fiduciant ont vraisemblablement perdu tout droit sur les éléments de la fiducie, ceux-ci étant sortis de l'assiette de leur gage, les créanciers du fiduciaire n'ont pour leur part jamais eu le moindre droit sur eux^47(*).

37. - Ces deux dispositions contribuent à dessiner les contours d'un patrimoine distinct, en s'attachant cependant davantage à l'aspect passif et à sa conséquence essentielle, le droit de gage général. Les deux articles sont complémentaires. L'article 2024 du Code civil nous impose de considérer que le mécanisme mis en oeuvre par la fiducie n'est pas une simple insaisissabilité, mais qu'il trouve son fondement dans un cloisonnement patrimonial.

* ³⁹ Supra, n° 1.

* ⁴⁰ Supra, n° 24.

* ⁴¹ Dans les dispositions comptables, l'article 12, I. par ex. dispose que « les éléments d'actif et passif transférés dans le cadre de l'opération mentionnée à l'article 2011 du Code civil forment un patrimoine d'affectation ».

* ⁴² La proposition initialement déposée par Philippe Marini prévoyait un article 2062 du Code civil qui disposait notamment que « le transfert s'opère dans un patrimoine d'affectation... ».

* ⁴³ V. art. 2011 du Code civil.

* ⁴⁴ P. Bouteiller, préc.

* ⁴⁵ F. Pérochon et R. Bonhomme, Entreprises en difficultés - Instruments de crédit et de paiement, LGDJ, 7è éd.

* ⁴⁶ F. Pérochon ou R. Bonhomme, préc., p. 104.

* ⁴⁷ Ph. Dupichot, préc., p. 5.