La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

2. - Les critiques et les théories concurrentes

23. - La construction juridique d'Aubry et Rau a cependant été combattue par une partie de la doctrine, essentiellement du fait d'inconvénients pratiques. L'unicité du patrimoine constituait ainsi un obstacle à la constitution de fondations. La reconnaissance d'autres universalités de droit qui aurait été bénéfique au monde des affaires était également rendue impossible. De façon comparable, le manque de souplesse de la théorie avait contraint le législateur à adopter des lois spéciales remettant en cause certains de ses principes. On peut ainsi souligner deux salves de critiques.

24. - Pour certains la solution serait l'abandon de la théorie classique du patrimoine au profit de la théorie du patrimoine d'affectation. Cette théorie d'origine germanique^26(*) est à la différence de celle d'Aubry et Rau une conception objective, selon laquelle le patrimoine « n'appartient à personne, il appartient à sa destination, à son objet, à son but »^27(*). C'est donc l'affectation à un objet commun qui permet de constituer une universalité de droit entre des éléments a priori distincts. Le lien entre eux cesse d'être le rattachement à une même personne, et devient ainsi le rattachement à un même objet. D'une certaine façon, cette conception semble être celle retenue dans les cas du bénéfice d'inventaire et de la séparation des patrimoines^28(*).

25. - Cependant ces deux exemples, loin de remettre en cause la conception classique et subjective du patrimoine, n'en sont que des exceptions, temporaires et particulièrement ponctuelles. Le législateur les a instaurées afin d'assurer un maximum de protection aux héritiers d'une personne d'une part et aux créanciers du défunt d'autre part.

26. - Une seconde salve de critiques fut adressée à la théorie d'Aubry et Rau par des auteurs remettant en cause son existence sans pour autant proposer son remplacement par la notion de « patrimoine-but »^29(*). Le patrimoine « n'a pas d'existence, et donc pas de vertus propres »^30(*), et les effets qui lui sont attribués (droit de gage général, transmission universelle du patrimoine) trouvent d'autres fondements. Au final, patrimoine et personnalité sont absolument confondus. Pour d'autres, le patrimoine doit être vu « comme l'avoir légitime d'une personne, physique ou morale »^31(*). Néanmoins les positions de ces auteurs sont restées trop isolées pour former une doctrine cohérente.

3. - La conception contemporaine du patrimoine

27. - Les auteurs contemporains dans leur majorité définissent le patrimoine comme étant l'ensemble des biens et des obligations d'une personne, appréciables en argent^32(*). Cet ensemble revêt un double caractère. Il est à la fois une universalité de droit et une émanation de la personne. De ces deux points découlent l'ensemble des principes attachés au patrimoine. Il est unique et indivisible car il est inhérent à chaque personne. Il est de plus incessible car il s'avère indissociable d'elle. Constituant une universalité de droit, il constitue le fondement de quelques règles fondamentales, notamment celle du droit de gage général des créanciers.

28. - Si une personne ne peut se dessaisir de son patrimoine, elle peut en céder l'ensemble de ses éléments. Mais le patrimoine, même dépouillé de tout contenu, n'en existe pas moins. Dans ce cas en effet, son titulaire demeure apte à acquérir des droits nouveaux. Car, si le patrimoine s'analyse concrètement et d'une façon comptable en faisant la différence entre l'actif et le passif^33(*), il consiste en une enveloppe appréhendant la réalité des biens présents et la potentialité des biens futurs^34(*). Néanmoins, le patrimoine envisagé dans la seule optique des biens et obligations à venir se confond d'une manière encore plus étroite avec la notion de personnalité.

29. - Le principe d'unicité du patrimoine est celui qui concentre le plus l'attention de la doctrine contemporaine^35(*). La raison en est que le législateur organise de plus en plus d'atteintes à ce principe constituant pourtant la pierre d'angle de la construction d'Aubry et Rau^36(*). De plus, pour certains auteurs, même en dehors de toute législation spéciale, l'unité du patrimoine est mise à mal par la constitution de plus en plus aisée et de plus en plus artificielle de personnes morales^37(*). Par le truchement d'une société unipersonnelle (dont la constitution est possible depuis 1985), il est possible pour un commerçant, personne physique, de scinder ses biens et ses dettes, et ainsi de ne grever seulement ses biens affectés à son activité professionnelle des dettes en résultant^38(*). Mais la conception subjective de la notion de patrimoine qui est celle d'Aubry et Rau établi un lien étroit entre le patrimoine et la personne. Or dans le cas d'une personne physique associée unique d'une société unipersonnelle, nous nous trouvons bien en présence de deux entités juridiques dotées de personnalités distinctes, d'où émanent des patrimoines différents et parfaitement clos. Si l'artificialité du système peut prêter le flanc à la critique, la cohérence et l'orthodoxie juridique dont il fait preuve ne nous paraissent pas contestables.

* ²⁶ Zweckvermögen = patrimoine-but en Allemand.

* ²⁷ H. Gazin, Essai critique de la notion de patrimoine dans la doctrine classique, Thèse Dijon, A. Rousseau, Paris 1910, p. 428-429.

* ²⁸ Supra, n° 22.

* ²⁹ Voir notamment J.-P. Verschave, Essai sur le principe de l'unité du patrimoine, Thèse Lille II, 1984, et F. Zénati in Zénati et Revet, Les biens, PUF.

* ³⁰ J.-P. Verschave, préc., p. 270-271.

* ³¹ A. Sériaux, La notion juridique de patrimoine, Brèves notations civilistes sur le verbe avoir, RTD civ. 1994, p. 803.

* ³² Chr. Atias, préc., p. 380.

* ³³ Le patrimoine est alors l'actif net.

* ³⁴ J. Aulagnier et J.-P. Bertrel, Approche juridique du patrimoine, Lamy droit du patrimoine, Lamy.

* ³⁵ Cl. Witz, préc.

* ³⁶ V. par ex. Supra, n° 22

* ³⁷ D. Schmidt, Les lois du 1^er août 2003 et le droit des sociétés, D. 2003, p. 2619. Pour cet auteur, la possibilité de constituer des sociétés unipersonnelles au capital d'un euro est la consécration du patrimoine d'affectation.

* ³⁸ M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 17è éd., n° 998 et s.