La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

II. - La difficile coordination des droits spéciaux

139. - Dans la théorie classique d'Aubry et Rau, le patrimoine est non seulement unique, mais étant attaché à la personne, il est intransmissible du vivant de son titulaire, qui ne s'en défait que par son décès. La conception objective du patrimoine se distingue de cette conception en procédant à un détachement du patrimoine et de la personne. Le patrimoine peut ainsi devenir multiple, mais il est de plus transmissible entre vifs. La fonction essentielle de la fiducie (ou du trust) est de permettre la constitution d'un patrimoine d'affectation et d'en assurer sa transmission, soit à un tiers, soit à son constituant (il y a alors rétrocession).

140. - L'introduction d'une telle opération en droit français supposait l'adaptation des règles de droit devant régir la situation au niveau fiscal et comptable (principalement). La loi sur la fiducie a donc introduit de nombreuses dispositions spéciales afin d'assurer notamment la neutralité fiscale tant recherchée^148(*). Malheureusement l'ensemble des dispositions adoptées manque singulièrement de clarté et de cohérence. Les contradictions de ces textes semblent mettre à mal le principe affirmé par ailleurs de l'affectation patrimoniale et de l'autonomie du patrimoine fiduciaire (A). De plus, l'innovation majeure que constitue la transmissibilité entre vifs du patrimoine fiduciaire a suscité quelques difficultés (B).

A. - La mise à mal de l'affectation patrimoniale par les droits spéciaux

141. - L'affectation patrimoniale qu'opère la loi sur la fiducie semble satisfaisante, ainsi que nous l'avons envisagé^149(*). Mais le régime fiscal et comptable mis en place pour la fiducie est parfois en contradiction avec les dispositions civiles, ce qui entraine une relative fragilisation de l'ensemble de l'opération. Ainsi les dispositions spéciales aboutissent à une grande hétérogénéité quant à l'autonomie du patrimoine fiduciaire (1) et quant à sa titularité (2).

1. - L'autonomie variable du patrimoine fiduciaire

142. - Le patrimoine fiduciaire constitue un patrimoine d'affectation, c'est-à-dire une masse distincte du patrimoine du fiduciaire et de celui du constituant. Mais sa réalité juridique est particulièrement variable dès lors que l'on se penche sur les dispositions fiscales et comptables. La tangibilité du patrimoine fiduciaire varie selon que le constituant est désigné comme bénéficiaire de la fiducie (a) ou qu'il ne l'est pas (b).

a. - Lorsque le constituant est le ou l'un des bénéficiaires de la fiducie

143. - Lorsque le contrat de fiducie désigne le constituant comme étant le ou l'un des bénéficiaires de la fiducie, alors l'effet translatif de la fiducie est atténué, au regard du droit fiscal notamment. Dans ce cas de figure, les biens et droits transférés à la fiducie ont pour vocation de réintégrer in fine le patrimoine du constituant. De ce fait on peut caractériser deux transferts qui se croisent. D'un point de vue fiscal, un transfert de propriété sous-entend l'imposition de cette mutation. Dès lors, l'opération réalisant deux transferts, même croisées, suppose en principe deux droits de mutation distincts. On voit là toute la lourdeur qui aurait entravé le fonctionnement de la fiducie si aucune adaptation à ses spécificités n'avait été réalisée. Plusieurs dispositions de la loi du 19 février 2007 vont donc dans ce sens.

144. - Néanmoins, la spécificité des règles s'appliquant au cas particulier dans lequel le constituant de la fiducie en est également le ou l'un des bénéficiaires viennent contredire les dispositions civiles et parfois même viennent se contredire entre elles. Ainsi la constitution d'une fiducie, réalisant un transfert de biens et de droits d'un patrimoine à un autre, suppose la perception de diverses impositions. Le transfert de certains types de biens^150(*) donne notamment lieu à la perception d'une taxe de publicité foncière de 0,60 %^151(*). En revanche, lorsqu'à l'échéance du contrat les biens du patrimoine fiduciaire retournent au constituant, cette taxe n'est pas due^152(*). Le droit fiscal reconnaît donc l'existence d'une mutation imposable dans un sens mais pas dans l'autre.

145. - D'une manière similaire, la loi sur la fiducie a prévu au bénéfice du constituant d'une fiducie un sursis d'imposition des plus ou moins-values ou des gains et des pertes qui seraient réalisés à l'occasion du transfert à la fiducie^153(*). Or ces dispositions prévoient que, pour bénéficier du sursis, les valeurs à prendre en compte fiscalement (pour les calculs d'éventuelles plus ou moins-values réalisées ultérieurement) et comptablement (pour l'inscription des biens dans les écritures comptables) ne soient pas les valeurs réelles mais les valeurs qui étaient celles des biens dans les écritures du constituant. Autrement dit, le sursis n'est octroyé au constituant qu'à la condition qu'il n'y ait pas de plus ou moins-value réalisée, c'est-à-dire lorsque aucune imposition n'est due. Ces dispositions indiquent de plus que lorsque le constituant est le bénéficiaire de la fiducie, le patrimoine fiduciaire représente, tant au niveau fiscal que comptable, un prolongement du patrimoine du constituant. En effet, les écritures comptables du patrimoine fiduciaire, pourtant distinctes de celles du constituant, se doivent de reprendre les valeurs qui étaient celles inscrites chez ce dernier. Si les parties à la fiducie décident de ne pas souscrire aux conditions posées par l'article 223 V. du Code général des impôts (ce qu'ils peuvent parfaitement faire), alors ils s'exposent à une double imposition dissuasive.

* ¹⁴⁸ H. de Richemont, Rapp. Sénat n° 11 ; X. de Roux, Rapp. Assemblée Nationale n° 3655.

* ¹⁴⁹ V. supra, n° 33 et s. ; cette affectation patrimoniale est, semble-t-il, parfaitement conforme aux exigences posées par la Convention de La Haye du 1^er juillet 1985, notamment sur la question des conditions de reconnaissance du trust : v. not. art. 11.

* ¹⁵⁰ V. art. 677 1° à 4° du Code général des impôts.

* ¹⁵¹ V. art. 1020 du Code général des impôts.

* ¹⁵² V. art. 1133 quater alinéa 2 du Code général des impôts.

* ¹⁵³ V. art. 223 V. du Code général des impôts ; lors du retour du patrimoine fiduciaire au constituant, il existe des dispositions équivalentes : v. art. 223 VF. du Code général des impôts.