La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

2. - La quasi-impossibilité pratique d'un cloisonnement hermétique

135. - La loi sur la fiducie pose certes le principe d'un patrimoine subsidiaire, mais envisage la possibilité de déroger à cette règle en limitant au seul actif fiduciaire le gage des créanciers de la fiducie. C'est l'alinéa 3 de l'article 2025 du Code civil qui ouvre cette possibilité. Le contrat de fiducie peut ainsi prévoir expressément que le passif de la fiducie (passif acquis ou transmis) sera supporté par l'actif fiduciaire et lui seul. Mais « une telle clause n'est opposable qu'aux créanciers qui l'ont expressément acceptée », selon la lettre même de l'article 2025 alinéa 3 in fine du Code civil.

136. - On trouve dans le droit commun un mécanisme similaire permettant à un débiteur de réduire l'assiette du gage de ses créanciers en convenant expressément avec eux de l'exclusion de certains biens de leur droit de gage. C'est un arrêt de 1972 qui a affirmé que les articles 2092 et 2093 du Code civil n'étaient pas d'ordre public et a ainsi validé les clauses de limitation conventionnelle du droit de gage général^145(*). Cela aurait pu ouvrir la possibilité en France de constituer des patrimoines d'affectation. Ce n'est cependant vrai qu'en théorie, la réalisation pratique étant confrontée à un double obstacle :

- la grande lourdeur de l'opération consistant à limiter précisément le droit de gage de tous ses créanciers dans chaque convention conclue,

- et le fait que s'il est concevable que quelques créanciers acceptent de consentir à une limitation de leur droit, la probabilité que tous le fassent est très faible, notamment les principaux créanciers qui se trouvent de ce fait en position de force et n'ont par conséquent aucun intérêt à y consentir. Ce double obstacle se trouve atténué dans le cadre de la fiducie, mais perdure tout de même, l'exigence du consentement exprès des créanciers étant posée.

137. - Cette disposition n'a en réalité qu'une seule fonction. Elle permet la réalisation d'opérations de defeasance sur le sol français^146(*). En effet cette opération suppose qu'une dette ou qu'un ensemble de dettes soient sortis du bilan d'une société afin d'être traités par une structure dédiée. Il s'agit d'une externalisation de dettes dans laquelle les créanciers perdent toute possibilité d'agir directement contre le patrimoine de leur débiteur originel. Ils renoncent à tout recours permettant ainsi une externalisation absolue du passif transféré, ce qui comptablement permet d'aboutir aux résultats recherchés.

138. - La contrainte qui pesait sur le législateur d'instituer une opération respectueuse du droit de gage des créanciers (du constituant comme de la fiducie) aboutie à une relativisation de l'infléchissement de la théorie du patrimoine que représente par ailleurs cette loi^147(*). Ainsi, des liens patrimoniaux persistent malgré l'affirmation du patrimoine fiduciaire comme étant un patrimoine d'affectation, distinct par conséquent de celui, personnel, du fiduciant ou du fiduciaire. La loi sur la fiducie a anticipé les conséquences fiscales ou comptables notamment en prévoyant de nombreuses dispositions spéciales sensées régler les difficultés posées par l'opération. Néanmoins ces droits spéciaux sont particulièrement peu clairs, et, de surcroît, parfois contradictoires, au point de brouiller considérablement les cartes quant à l'existence d'un patrimoine d'affectation.

* ¹⁴⁵ Civ. 1^re, 15 févr. 1972, Bull. civ. I, n° 50. V. à ce sujet F. Zénati et T. Revet, Les biens, PUF, 2^e éd., 1997.

* ¹⁴⁶ V. sur ce point H. de Richemont, Rapp. Sénat n° 11.

* ¹⁴⁷ V. Section I.