La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

2. - La remise en cause de la fiducie par le droit des entreprises en difficultés

116. - La loi sur la fiducie envisage la question du droit des faillites de manière très superficielle. L'article 18 de la loi du 19 février 2007 ajoute « tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire en application des articles 2011 et suivants du code civil » à la liste des actes frappés par la nullité de la période suspecte qui est dressée par l'article L. 632-1 du Code de commerce (a). Si l'article 2024 du Code civil vient poser le principe selon lequel la procédure collective ouverte contre le fiduciaire « n'affecte pas le patrimoine fiduciaire », il convient néanmoins d'envisager l'impact que peuvent avoir les procédures collectives ouvertes contre les personnes gravitant autour de la fiducie, notamment par le biais de l'extension de procédure (b).

a. - La nullité de la période suspecte

117. - La fiducie, en tant qu'acte de disposition (même si l'aliénation ne peut être que temporaire pour le constituant), représente un risque pour les créanciers. En période normale ceux-ci sont protégés par l'action paulienne^131(*), laquelle requiert la réunion de conditions assez strictes pour porter ses fruits. Ces conditions sont exigées afin de préserver les droits du constituant lui-même, dès lors que sa mauvaise foi n'est pas établie. En revanche, lorsque le constituant se retrouve dans une situation si grave qu'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire se trouve ouverte contre lui, il parait normal d'organiser une protection plus ouverte du gage des créanciers, lesquels (principalement les créanciers chirographaires, qui n'ont que ce droit de gage pour espérer obtenir satisfaction) voient déjà leurs droits sérieusement mis à mal par la procédure collective. La nullité de la période suspecte répond à cette finalité précise de reconstituer l'actif du débiteur et de maximiser ainsi le gage de ses créanciers.

118. - Comme le souligne Françoise Pérochon, « la période précédent le jugement d'ouverture d'une procédure collective est propice à la fraude »^132(*). Le débiteur qui sent sa situation définitivement obérée va pouvoir être tenté d'organiser son insolvabilité en concluant certains actes de disposition au détriment des droits de ses créanciers. La fiducie fait à ce titre figure d'instrument très attrayant pour organiser l'insolvabilité, présentant le double avantage de rendre un bien insaisissable par les créanciers du constituant et de n'être que temporaire, ce qui permet à un débiteur de s'assurer qu'il recouvre sa pleine propriété à l'échéance du contrat. Le législateur a anticipé ce détournement de la loi en permettant d'annuler tous les transferts fiduciaires qui seraient intervenus durant la période suspecte. Cette période s'étend selon la loi de la date de la cessation des paiements retenue par le tribunal à la date du jugement d'ouverture. Elle ne peut cependant pas excéder dix-huit mois ni remonter à une date antérieure à la décision définitive d'homologation de l'accord amiable.

119. - La sanction encourue est la nullité, et non l'inopposabilité comme en matière d'action paulienne. Tout transfert fiduciaire conclu pendant la période suspecte est donc anéanti rétroactivement, et ce erga omnes. L'inclusion à l'article L. 632-1 du Code de commerce implique que cette nullité est de droit, et non facultative^133(*). Enfin, il convient de souligner que le législateur a souhaité élargir le plus possible l'assiette des actes nuls, en ne limitant pas ceux-ci aux seuls contrats de fiducie, mais bien à « tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire ». Ainsi, ce n'est nullement la date de conclusion du contrat de fiducie qui importe pour réintégrer un bien ou un droit de la fiducie dans le patrimoine du fiduciant, mais seulement la date du transfert. C'est là une précision fort judicieuse qui nous semble couvrir la plupart des possibilités de fraude, et ainsi assurer un respect convenable du droit de gage des créanciers du constituant.

* ¹³¹ V. supra, n° 98 et s.

* ¹³² F. Pérochon et R. Bonhomme, préc., n° 508.

* ¹³³ F. Pérochon et R. Bonhomme, préc., n° 513.