La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

1. - La remise en cause de la fiducie en période normale

104. - L'actif du constituant représente le gage de ses créanciers. Ceux-ci peuvent voir d'un très mauvais oeil la constitution d'une fiducie, qui va aboutir à réduire l'assiette de leur gage. Afin de ménager les intérêts de ces créanciers, la loi leur ouvre la possibilité de contester le contrat de fiducie. Si l'article 2025 du Code civil organise le cloisonnement patrimonial de la fiducie en restreignant la possibilité de saisir l'actif fiduciaire, il met en place également un certain nombre de garde-fous pour assurer la protection des créanciers du fiduciant. Ceux-ci vont pouvoir contester le contrat dans l'hypothèse d'une fraude à leurs droits (a). Les créanciers titulaires de sûretés réelles vont également pouvoir agir contre le patrimoine fiduciaire (b).

a. - La fraude aux droits des créanciers du constituant

105. - Fraus omnia corrumpit, la fraude corrompt tout. C'est là un principe général du droit, qui se trouve être repris par l'article 2025 du Code civil issu de la loi du 19 février 2007. La fiducie s'analyse en un contrat translatif, et les biens transférés à la fiducie quittent le patrimoine du fiduciant. Les créanciers chirographaires de ce dernier perdent donc ipso facto tout droit sur ces biens, qui quittent ainsi l'assiette de leur droit de gage. Néanmoins, la possibilité d'aliéner, même d'une façon fiduciaire, relève des prérogatives que la loi reconnaît au propriétaire. Celui-ci peut disposer de ses biens comme bon lui semble, et ainsi contracter une vente, consentir une donation, ou bien entendu constituer une fiducie. La protection du gage des créanciers suppose que ceux-ci aient la possibilité de remettre en cause les actes conclus aux seules fins de réduire l'assiette de leur gage.

106. - Le droit commun des obligations prévoit déjà une action pour protéger le droit de gage général des créanciers. C'est l'action paulienne, qui trouve son origine lointaine dans le droit romain, et qui est disposée par l'article 1167 du Code civil^115(*). Cette disposition légale ouvre aux créanciers la possibilité d' « attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits ».

107. - On le voit, les termes utilisés par l'article 2025 du Code civil se rapprochent de ceux de l'article 1167 du Code civil. Dès lors il est légitime de s'interroger sur le sens des dispositions de la loi sur la fiducie. Soit le législateur a choisi de faire un rappel du droit commun, soit au contraire il a souhaité instaurer une action spécifique au seul bénéfice des créanciers du fiduciant. La lecture des travaux parlementaires semble indiquer que l'hypothèse à retenir est la première^116(*). C'est là également l'opinion de la doctrine majoritaire à laquelle nous adhérons^117(*).

108. - La loi se contente donc de rappeler le droit commun des obligations. Ce ne sont donc pas n'importe quels créanciers du constituant qui peuvent agir contre les biens de la fiducie, mais seulement ceux dont la créance est née avant la constitution de cette dernière^118(*). Si cette créance doit être certaine, elle n'a pas en revanche à être liquide et exigible pour que l'action paulienne puisse être engagée^119(*). Pour rendre l'action paulienne recevable, le créancier qui agit doit de plus établir le préjudice que lui occasionne l'acte attaqué. Ce préjudice se conçoit aisément : il s'agit de l'atteinte portée à son droit de gage. Toutefois il ne s'agit pas de n'importe quelle atteinte, car admettre cela reviendrait à nier l'abusus du propriétaire, ce qui n'est pas la finalité recherchée. L'acte attaqué doit avoir pour effet de rendre le débiteur insolvable, voire d'aggraver son insolvabilité. Le créancier doit établir d'une part l'appauvrissement du débiteur et d'autre part le fait que cet appauvrissement est la conséquence de l'acte attaqué^120(*).

109. - Le contrat doit être frauduleux, la preuve incombant au créancier. Ce dernier doit caractériser la fraude paulienne non seulement chez son débiteur, mais lorsque l'acte attaqué est à titre onéreux, il lui faut également démontrer la complicité de fraude du tiers acquéreur^121(*). Cette complicité n'a pas à être établie lorsque l'acte est à titre gratuit^122(*). La fraude paulienne est, selon la jurisprudence, différente du dol civil, et l'élément à rapporter n'est pas l'intention de nuire, mais la seule conscience du préjudice causé au créancier par l'acte^123(*).

110. - En matière de fiducie, la caractérisation de l'appauvrissement pourrait être délicate, du fait du caractère temporaire de l'opération. La réduction du droit de gage occasionnée par une fiducie peut n'être en effet que limitée dans le temps, particulièrement si le fiduciant cumule la qualité de bénéficiaire. L'échéance de la fiducie reconstitue le gage des créanciers. Néanmoins, il convient de rappeler que l'insaisissabilité fiduciaire est certes temporaire, mais elle peut s'étendre jusqu'à trente-trois ans, ce qui représente une durée considérable pour un créancier faisant face à un débiteur indélicat. De même il peut paraître trop contraignant d'exiger que soit établi la fraude du tiers acquéreur, c'est-à-dire en l'espèce la fraude du fiduciaire. L'application stricte des règles gouvernant l'action paulienne pourrait faire de la fiducie un excellent moyen pour un débiteur d'organiser son insolvabilité. De fait, certains auteurs ont ainsi pu suggérer que la fraude en matière de fiducie soit entendue plus largement. Ainsi, le caractère provisoire de l'appauvrissement conséquent à la fiducie ne devrait pas faire obstacle à l'action des créanciers du fiduciant, dès lors que ce dernier serait de mauvaise foi. De plus, la fraude du fiduciaire ne devrait pas être établie^124(*). On ne peut que souhaiter que la jurisprudence adopte cette position afin d'éviter que ne se développent des fiducies ayant pour seule fonction d'organiser l'insolvabilité de débiteurs, le tout avec la bénédiction du droit.

111. - La sanction de l'action paulienne est l'inopposabilité. La fiducie conclue en fraude des droits d'un créancier lui serait inopposable, et il pourrait dès lors exercer des voies d'exécution sur les biens transférés à la fiducie. Cette inopposabilité n'est pas une nullité, et l'acte demeure dans l'ordre juridique, les autres créanciers ne pouvant s'en prévaloir en l'absence de toute décision de justice.

* ¹¹⁵ V. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil - les obligations, Précis Dalloz, 8^ème éd., n° 1154 et s.

* ¹¹⁶ H. de Richemont, Rapp. Sénat n° 11.

* ¹¹⁷ G. Marraud des Grottes, Fiducie : fin d'un mythe mais début des incertitudes, Lamy Patrimoine, Mars 2007 ; Lamy Patrimoine, Mai 2006, n° 315-35 ; Ph. Dupichot, préc.

* ¹¹⁸ V. civ. 1^re, 17 janv. 1984 : D. 1984. 437, note Malaurie ; RTD civ. 1984. 719, obs. Mestre.

* ¹¹⁹ V. civ. 1^re, 4 nov. 1983, Bull. civ. I, n° 254 ; Gaz. Pal. 1984, 1, somm. P. 66, obs. Piedelièvre ; RTD civ. 1984, p. 719, obs. Mestre.

* ¹²⁰ F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, préc.

* ¹²¹ V. civ. 1^re, 27 juin 1984, Bull. civ. I, n° 211.

* ¹²² V. civ. 1^re, 23 avr. 1981, D. 1981. 395.

* ¹²³ V. civ. 1^re, 29 mai 1985, Bull. civ. I, n° 163. Cf. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, préc., n° 1176 ;

* ¹²⁴ Lamy Patrimoine, mai 2006.