La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie

Section 2. - Un infléchissement à relativiser

97. - Comme nous l'avons déjà envisagé, la théorie du patrimoine et le principe d'unité ont été dégagées par Aubry et Rau à partir du droit de gage général des créanciers, reconnu par les anciens articles 2092 et 2093 du Code civil^108(*). En formulant que « quiconque s'est engagé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers »^109(*), le législateur de 1804 a choisi de faire peser la contrainte de l'exécution de l'obligation non pas sur la personne du débiteur, mais sur ses biens. C'est l'ancien article 2093 du Code civil qui évoque la notion de « gage commun » des créanciers. La référence au « gage » est particulièrement maladroite, ainsi que le soulignent la plupart des auteurs^110(*), le gage des créanciers n'étant en rien comparable à la sûreté réelle mobilière que constitue le gage. Certains auteurs ont cependant cru déceler dans ce droit de gage un droit réel^111(*), car il permet au créancier d'exercer certaines prérogatives sur les biens de son débiteur, notamment en les faisant saisir et vendre. La doctrine majoritaire rejette cette qualification de droit réel, aux motifs que le créancier n'a ni droit de préférence, ni droit de suite et que la mise en oeuvre de voies d'exécution aboutissant à la cession d'un bien n'est pas comparable à l'abusus du propriétaire.

98. - La fonction du droit de gage général est de donner un moyen de contrainte efficace au créancier sur son débiteur. Envisager la créance dénuée d'un tel droit la réduirait à une coquille vide^112(*). Le droit de gage est l'épée de Damoclès qui permet de sanctionner la défaillance du débiteur. Ce lien direct opéré entre l'obligation et les biens du débiteur était étranger de l'Ancien Droit, dans lequel la contrainte s'exerçait directement sur la personne du débiteur. C'était la contrainte par corps, c'est-à-dire l'emprisonnement pour dette, maintenue par le code civil de 1804 et abolie en grande partie par une loi de 1867.

99. - Ce droit de gage général est considéré à juste titre comme le point d'ancrage de la théorie du patrimoine dans la loi. Il sous-entend en effet l'existence d'une masse unique de biens et de dettes à la tête de laquelle ne se trouve qu'une seule personne. La fiducie instaurée par la loi du 19 février 2007 réalise l'affectation patrimoniale nécessaire à l'efficacité de l'opération en délimitant ce droit de gage des créanciers^113(*). Néanmoins, le législateur a visiblement souhaité le maintenir (I) d'une manière certes moins apparente, mais tout aussi concrète. De plus, nous constaterons par la suite que les dispositions spéciales applicables à la fiducie (que celles-ci soient issues de la loi ou alors qu'elles lui soient antérieures), parfois contradictoires, rendent la compréhension de l'opération délicate et peuvent aboutir à une relativisation de l'apport de la fiducie à la théorie du patrimoine (II).

I. - Le maintien du droit de gage général des créanciers

100. - Le législateur de 2007 a choisi d'instaurer une fiducie reposant sur un patrimoine d'affectation. Mais la consécration de cette dernière notion ne s'est faite qu'à demi-mots, et sans remettre en cause fondamentalement le droit de gage des créanciers. Tout d'abord, force est de constater que la loi sur la fiducie adoptée en février 2007 ne constitue qu'une loi spéciale, frappée d'une limitation rationae personae drastique^114(*). Ainsi la possibilité de constituer un patrimoine d'affectation, et de soustraire certains biens au droit de gage de ses créanciers n'est pas l'apanage de l'ensemble des sujets de droits, mais seulement de certains. Le législateur a clairement fait du patrimoine d'affectation l'exception au principe qu'est l'unité du patrimoine, sous-tendue par le maintien d'un droit de gage général au caractère quasi-absolu.

101. - La raison n'en est cependant guère critiquable. Comme nous l'avons envisagé, le droit de gage constitue pour le créancier l'assurance (en principe) que la prestation promise par son débiteur sera exécutée, de gré ou de force. La créance sans cette contrainte juridique portant non pas sur la personne du débiteur, mais sur ses biens, ne constituerait dès lors qu'un engagement moral n'ayant qu'une portée en droit très limitée.

102. - La nécessité de maintenir d'une manière générale le droit de gage des créanciers n'est pas sans avoir des répercussions sur la fiducie. La loi de 2007 organise elle-même son nécessaire respect qui va pouvoir permettre de remettre en cause le contrat (A). Enfin, le droit de gage est maintenu dans l'opération de fiducie, causant une grande fragilité du cloisonnement patrimonial réalisé (B).

A. - La remise en cause du contrat de fiducie

103. - Le contrat de fiducie peut être remis en question par des personnes qui lui sont a priori étrangères. Les possibilités qu'ouvre la loi se justifient par la nécessité d'assurer la protection des tiers particuliers que sont les créanciers du constituant. Il faut distinguer selon que l'on se trouve en période normale (1) ou en période de crise, c'est-à-dire à l'occasion d'une procédure collective (2).

* ¹⁰⁸ V. Supra, n° 17 et s.

* ¹⁰⁹ Art. 2284 du Code civil, ancien art. 2092 du Code civil.

* ¹¹⁰ V. Cl. Witz, préc.

* ¹¹¹ J. Derruppé, La nature juridique du droit du preneur à bail et la distinction des droits réels et des droits de créance, Dalloz 1952, n° 333 et s.

* ¹¹² Comme le souligne le professeur Claude Witz, « il n'y a pas véritablement obligation si le patrimoine du débiteur ne répond pas de la dette », in Jur. Clas.

* ¹¹³ V. supra, n° 33 et s.

* ¹¹⁴ V. supra, n° 47 et s.