La modification du contrat de travail en droit congolais

§ 2 : Les éléments tacitement contractualisés

L'absence d'écrit rend la recherche de la commune intention des parties difficile. A défaut de clause dans le contrat, voire même de contrat écrit, le juge du fond devra sonder l'intention des parties. Les juges, à cette occasion, vont rechercher le «noyau dur » du contrat. Cette appréciation se fera par rapport au secteur économique, la pratique professionnelle, les fonctions du salarié. Ce sera généralement l'importance de la modification qui déterminera les juges du fond dans la qualification du changement apporté par l'employeur.

Si le changement aggrave les sujétions sur le salarié, s'il a des répercussions sur la vie sociale et familiale, s'il accroît la pénibilité du travail, diminue les droits du salarié, il s'agira d'une modification du contrat de travail. Une compensation prévue en contrepartie donne à la modification le caractère de changement de condition de travail. Le juge apprécie alors le coût réel de l'avantage concédé et la compensation proposée^213(*).

La charge de la preuve de l'aggravation de sujétions incombe au salarié.

Il se peut ensuite qu'il ne s'agisse que d'un simple changement de condition de travail.

Par ailleurs, il apparaît que le secteur géographique d'exécution du travail est un élément substantiel du contrat de travail qui expliquerait la nécessité que ressentent les parties à introduire une clause de mobilité dans leur convention . A tel point que l'on pourrait parler de présomption de « contractualisation » du secteur géographique^214(*).

Le contrat comprend tous les éléments individuels constituant l'équilibre des relations employeur-salarié qui ont pu ne pas être intégrés dans le contrat proprement dit^215(*).

Les dispositions du droit commun étant applicables au contrat de travail, il faut prendre garde à leur application. Ainsi, si la tâche, l'horaire, ou le lieu de travail sont considérés comme modifiant le contrat ou non au gré de la volonté des parties, le respect de l'article 1129 C. Civ. commande que les parties aient prévu des obligations ayant un objet déterminé. « Une partie, même volontairement, ne peut laisser à l'autre le pouvoir de déterminer à sa guise l'objet des obligations, (...) l'indétermination même expresse est nulle »^216(*).

Les éléments contractualisés trouvent leur source directement dans la volonté des parties. Tel ne sera pas le cas des avantages individuels acquis, conséquences de l'absence de nouvelle norme collective de remplacement.

* ²¹³ Sur le régime relatif à l'assiette de cotisations et la compensation, voir infra, p. 100.

* ²¹⁴ P.H. Antonmattei, préc., p. 334.

* ²¹⁵ Lamy social 1998, préc., p. 483.

* ²¹⁶ E. Dockès : La détermination de l'objet des obligations nées du contrat de travail - Dr. Social 1997, n° 2, p. 144.