Du principe de non-refoulement face au défi de l’immigration clandestine dans le bassin méditerranéen

B. LE CARACTERE COUTUMIER DU PRINCIPE DE NON REFOULEMENT

La question du caractère coutumier du principe de non refoulement est importante car elle permet de savoir si les États non parties à la Convention sont astreints à son respect. Sur ce point, deux thèses s'affrontent : la thèse du caractère non coutumier (1) et la thèse dominante selon laquelle le principe fait partie du droit coutumier international (2). 

1) La thèse du caractère non coutumier du principe de non refoulement

La première école est celle de James Hathaway selon laquelle, le principe de non refoulement n'a pas rang de principe coutumier en droit international mais la pratique internationale. L'autre école qui jurisprudentielle se fonde sur le principe selon lequel qu'il n'y a pas de consensus général sur la nature coutumière du principe de non refoulement.^58(*)

Pour qu'il y ait coutume en droit international, il faut deux éléments : l'existence d'une pratique ayant une certaine récurrence et l'opinio juris c'est-à-dire la conviction d'appliquer le droit. Selon James Hathaway, ces deux éléments manquent pour que le principe de non refoulement soit considéré comme un principe coutumier.^59(*)

Le camp du caractère coutumier prend pour appui la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice dans son arrêt Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci.^60(*)Dans cet arrêt, la Cour affirme que lorsqu'un État ne respecte pas une règle reconnue et se défend en invoquant des exceptions à cette règle, cela confirme la force de la norme elle-même. Ainsi, la pratique des États peut être vue comme renforçant la force légale de la norme. Aussi, la CIJ précise que la pratique des États signifie qu'elle doit être généralisée et non strictement universelle.^61(*)

2) La thèse du caractère coutumier du principe de non refoulement

Le camp du caractère coutumier se base également sur le Protocole de 1967 à la convention sur les réfugiés spécifiquement sur son article 1 (1) qui dispose que « Les États parties au présent Protocole s'engagent à appliquer aux réfugiés, tels qu'ils sont définis ci-après, les articles 2 à 34 inclus de la Convention » donc l'article 33 de la convention sur les réfugiés qui est la base juridique du principe de non-refoulement.^62(*)

Il est admis dans la pratique internationale que le principe de non refoulement est coutumier. Selon le glossaire de l'UE sur la migration,« le principe de non-refoulement fait partie du droit international coutumier et est, de ce fait, obligatoire pour tous les États, qu'ils soient ou non signataires de la Convention de Genève de 1951 ». Aussi, le comité exécutif du HCR dans sa conclusion n°25 de 1982 l'a confirmé également.

* ⁵⁸B. MILTNER, « Irregular Maritime Migration: Refugee Protection Issues in Rescue and Interception », In Fordham International Law Journal, vol. 30, 2006, p.27.

* ⁵⁹Idem.

* ⁶⁰CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua contre États-Unis), 1986.

* ⁶¹F. MESSINEO, « Non-refoulement Obligations in Public International Law: Towards a New Protection Status » In Satvinder Juss (ed), Research Companion to Migration Theory and Policy, Ashgate, 2013, p.17.

* ⁶² Article 1 du Protocole à la convention sur les réfugiés de 1967.