Jouissance des terres et garantie

Paragraphe 1 : les modes de constitution de l'hypothèque

L'hypothèque comme droit réel de second degré tire sa source de quelques fondements (A). Lesdits fondements prennent tous en compte certaines règles pour incontestablement valoir constitution de l'hypothèque (B)

A. Les fondements de constitution

Un fondement représente le motif juridique, la base légale, ou le moyen de justification^190(*) d'une situation ou d'un droit. L'hypothèque est un droit réel accessoire qui doit trouver sa justification dans un acte juridique spécifique. La base juridique peut être soit uneconvention, soit une disposition légale, soit enfin une décision de justice.

L'hypothèque par voie de convention est dite hypothèque conventionnelle. Elle est le fruit d'un « contrat conclu entre le créancier qui bénéficie de la garantie et le constituant qui la concède sur un ou plusieurs de ses immeubles^191(*) ». La voie ordinaire de constitution de l'hypothèque est le contrat. Les règles régissant les exigences à respecter pour former cette hypothèque est reprise pour d'autres types. En effet, « à quelques nuances près, l'inscription et les effets de l'hypothèque conventionnelle forment un droit commun à toutes les sûretés immobilières. »^192(*) C'est sans doute la raison pour laquelle elle ne peut manquer d'être reprise comme mode de constitution de l'hypothèque de la jouissance des terres.

L'hypothèque peut par ailleurs être constituée de manière forcée c'est-à-dire en dehors de toute convention des parties et donc soit en vertu d'une loi, soit en vertu d'une décision de justice^193(*). Pour le premier cas, il s'agit de l'hypothèque dite légale. L'hypothèque judiciaire constitue le second cas.

L'hypothèque peut être constituée avec pour base la loi sur les garanties et par d'autres lois. Dans la zone OHADA, il y a l'hypothèque légale de la masse des créanciers^194(*), l'hypothèque légale du vendeur, de l'échangiste et du copartageant,elle bénéficie aussi à celui qui fournit des deniers pour l'acquisition d'un immeuble vendu, échangé ou copartagé^195(*), l'hypothèque légale des architectes, entrepreneurs et autres personnes employées pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments ainsi que ceux fournissant des deniers pour payer ces professionnels^196(*). Dans les législations nationales, on peut aussi trouver l'hypothèque légale du conjoint sur l'immeuble de son époux et l'hypothèque légale du mineur sur l'immeuble de son tuteur.

En effet, soit ces hypothèques sont conventionnellement constituées par les parties, soit le créancier saisit la juridiction compétente pour ordonner la prise d'inscription de l'hypothèque indiquée. Sans doute, lorsque l'assiette de la garantie est un droit réel de jouissance des terres, la loi n'exclut pas que ces hypothèques légales soient constituées sur ledit droit, pourvu que les mêmes conditions soient réunies.

En outre, l'hypothèque judiciaire est celle constituée par une décision de justice hors des cas d'hypothèques légales ci-avant énumérées, pour garantir des créances diverses^197(*). La juridiction compétente du lieu de situation de l'immeuble apprécie l'opportunité de constitution de l'hypothèque à la requête du créancier. Il n'est pas interdit que la juridiction compétente ordonne la prise d'inscription hypothécaire sur un droit réel de jouissance des terres.

Tous les modes de constitution de l'hypothèque de l'immeuble sont admis pour constituer des hypothèques portant sur les droits de jouissance des terres. Il y a ainsi l'hypothèque conventionnelle, l'hypothèque légale et l'hypothèque judiciaire de jouissance des terres. Il reste que l'hypothèque ne se constitue pas sans observation préalable de certaines exigences.

B. Les règles de constitution

Les règles relatives à l'hypothèque conventionnelle dominent les autres modes de constitution de l'hypothèque. L'hypothèque conventionnelle reposant sur un contrat, ce dernier doit en réalité obéir à des conditions de fond et de forme sous peine de nullité ou parfois d'inopposabilité.

Les règles de fond sont relatives aux parties impliquées dans le contrat, en l'occurrence dans la convention d'hypothèque, à l'objet ou plus précisément à l'assiette de l'hypothèque et à la créance garantie.

Relativement au constituant, il peut être le débiteur lui-même ou un tiers qui s'est par ailleurs porté caution et a de ce fait indiqué ou non un bien immeuble que le créancier accepte pour garantir son remboursement. Peu importe la qualité de débiteur constituant ou de tiers constituant (caution hypothécaire), le constituant doit, en tout état de cause, être propriétaire de l'immeuble donné en garantie. Pour le cas d'un droit réel de jouissance des terres, le constituant doit être titulaire du droit réel de jouissance sur lequel il entend concéder un droit de second degré. Les terres ou les droits de jouissance d'autrui ne peuvent pas être hypothéquées.

Certains tempéraments sont relatifs aux personnes copropriétaires ou en indivision. Il y a également le cas des droits soumis à conditions, résolutions et rescisions. L'hypothèque portant sur ces divers droits suit les mouvements possibles et aléas que connaitront ceux-ci.

En réalité, l'hypothèque comporte un risque d'aliénation future. Constituée telle garantie est un acte grave^198(*), ce qui nécessite que la condition de capacité à aliéner soit pleinement réunie. Il s'agit de la majorité de 21 ans révolus au Cameroun et de non existence de cause d'incapacité pour les majeurs. Pour certaines personnes, il leur est exigé unpouvoird'aliénation. Il en est ainsi pour les dirigeants des sociétés, les époux en situation de communauté de biens et les tuteurs et curateurs respectivement pour les mineurs et majeurs protégés.

Relativement à l'assiette de l'hypothèque, pour l'immeuble, l'assiette est notamment l'immeuble envisagé comme un tout, il doit être déterminé ou déterminable. L'AUS prévoit que les droits réels immobiliers peuvent constituer l'assiette de l'hypothèque. Il s'agit d'un point de distinction, une distinctionrarement faite par ledit Acte.

Relativement à la créance garantie, elle doit être présente ou future et déterminée ou déterminable. Tout comme l'assiette de la garantie, le principe de spécialité^199(*) domine la créance garantie. Particulièrement à l'hypothèque de la jouissance des terres, la spécialité de la créance garantie est renforcée^200(*) comme évoquée dans la première partie.

Les règles de forme en matière hypothécaire se résument à la soumission de tous actes y relatifs, participant à sa constitution, à l'instrumentation par un Notaire^201(*). Exception faite notamment des décisions de justice reconnaissant les hypothèques légales ou plutôt celles autorisant la prise d'inscriptionhypothécaire à la requête du créancier. La condition est exigée tant pour l'hypothèque de l'immeuble que pour l'hypothèque de la jouissance des terres. Le recours à cet officiel ministériel peut ne pas être forcément envisageable pour cette dernière comme il sera développé plus bas. En tout cas, l'hypothèque est un contrat solennel^202(*).

De manière commune à l'hypothèque de l'immeuble et à l'hypothèque de la jouissance des terres, il y a lieu de relever les modes de constitution et un important nombre de règles gouvernant leur formation. Cette communauté de régime s'étend jusqu'aux règles organisant la publicité.

* ¹⁹⁰Idem p.469

* ¹⁹¹Y. R. KALIEU ELONGO, « Hypothèque », op. cit. n°12

* ¹⁹²Ph. MALAURIE et L. AYNES,Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°660

* ¹⁹³ Article 209 de l'AUS

* ¹⁹⁴ Article 210 de l'AUS

* ¹⁹⁵ Article 211 de l'AUS

* ¹⁹⁶ Article 212 de l'AUS

* ¹⁹⁷ Article 213 et suivants de l'AUS

* ¹⁹⁸Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés,op. cit, n°669

* ¹⁹⁹ Ce principe impose la désignation propre de l'immeuble hypothéqué et de la créance garantie.Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les sûretés, op. cit, n°662.

Ne devrait pas dans ce cas être admise l'hypothèque portant sur un bien futur et également sur une créance future. Pourtant, les textes prévoient tout de même ces hypothèses. C'est le vent de recadrage du principe de spécialité de l'hypothèque que plaide DAUCHEZ dans sa thèse précitée.

* ²⁰⁰ Il s'agirait même de l'exclusivité de certaines créances pour la garantie au moyen de certains droits réels de jouissance.

* ²⁰¹ Article 8 de l'ordonnance fixant le régime foncier au Cameroun.

* ²⁰² Reprise de la condition d'instrumentation par voie notariée à l'article 23 du décret du 11 août 2015.