La société en commandite simple en droit OHADA

B. La rupture avec la règle des incompatibilités

Certaines activités sont marquées par un souci d'impartialité, un désintéressement ou un objectif d'intérêt général incompatible avec l'exercice du commerce qui se caractérise par l'esprit de lucre et la recherche du gain²⁰². C'est pour cette raison que le législateur de l'OHADA a prévu la règle des incompatibilités.

Sans définir la notion d'incompatibilité, le législateur a posé le principe selon lequel « nul ne peut exercer une activité commerciale lorsqu'il est soumis à un statut particulier établissant une incompatibilité »²⁰³. L'incompatibilité désigne, pour un auteur, l'impossibilité ou les situations de cumul de deux ou plusieurs professions inconciliables par une même personne²⁰⁴. Cette règle des incompatibilités a été instituée afin d'éviter les conflits d'intérêts.

Les dispositions de l'AUDCG permettent de déduire une telle analyse : « l'exercice d'une activité commerciale est incompatible avec l'exercice des fonctions ou professions suivantes : -fonctionnaires et personnels des collectivités publiques et des entreprises à participation publique ; -officiers ministériels et auxiliaires de justice :avocat, huissier, commissaire-priseur, agent de change, notaire, greffier, administrateur et liquidateur judiciaire ; - expert-

199 L'association est une « convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de se partager des bénéfices. Elle est régie, quant à sa validité, par les principes généraux du droit appliqué aux contrats et aux obligations », V. art. 1^er de la loi française n° 40-484 du 1^er juillet 1901 relative au contrat d'association en vigueur au Togo, disponible sur http://jo.gouv.tg/node/10084, consulté le 30 mars 2021 à 18h 04'.

200 V. AUSCGIE, art. 869 : « le groupement d'intérêt économique est celui qui a pour but exclusif de mettre en oeuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité ».

201 Les personnes morales de droit public sont : l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics.

202 SANTOS (P. A.) (dir.) et al., OHADA, Droit commercial général, Juriscope, Paris, 1^re éd., 2020, n°255, p. 65.

203 AUDCG, art. 8, al. 1^er.

204 V. S. BRAUDO, Dictionnaire juridique, disponible sur www.dictionnaire.juridique.com, op. cit.

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comptable agrée et comptable agréé, commissaire aux comptes et aux apports, conseil juridique, courtier maritime ; - plus généralement, toute profession dont l'exercice fait l'objet d'une réglementation interdisant le cumul de cette activité avec l'exercice d'une profession commerciale »²⁰⁵. Cette disposition est bien respectée en ce qui concerne les sociétés de personnes. Mais pour les sociétés à risque limité, une telle disposition n'a pas d'importance dans la mesure où ce n'est pas l'intuitus personae qui est prisé dans ce genre de société.

Or, dans la société en commandite simple, les commanditaires répondent du régime juridique des associés des sociétés à risque limité. Ils ne doivent donc pas se voir appliquer cette règle d'incompatibilité dans la mesure où ils ne prennent pas part à la vie sociale en qualité de commerçants. Cela implique que la commandite simple, tout comme la société à responsabilité limitée et la société anonyme, offre la possibilité à toute personne de participer à la vie d'une société commerciale, quelle que soit sa profession, sans y être commerçant. C'est un véritable avantage de pouvoir collaborer avec des commerçants, partager des bénéfices de leurs exploitations sans en être un.

Il est même admis que le commanditaire puisse être un commerçant dans une structure mais participer dans l'autre structure en qualité de commanditaire, option impossible aux associés commandités²⁰⁶. Les commanditaires sont donc libres de tout mouvement, contrairement au commandités.

Cette rupture d'obstacle relatif à l'incapacité et aux incompatibilités devrait, en principe, encourager la création de sociétés en commandite simple, mais malheureusement cette qualité est méconnue. Les qualités du régime juridique de la commandite simple ne s'arrêtent pas à la liberté des associés. Le législateur OHADA a également garanti une gestion efficace de cette société par des règles assez particulières.