La société en commandite simple en droit OHADA

A. L'assouplissement de l'exigence de la capacité

La notion de capacité d'un associé renvoie à l'aptitude à participer à la vie de la société. Le législateur est affirmatif sur la qualité d'un associé. Il dispose que « toute personne physique ou morale peut être associée dans une société commerciale lorsqu'elle ne fait l'objet d'aucune interdiction, incapacité ou incompatibilité visée notamment par l'AUDCG »¹⁹¹.

Dans une société de personnes comme la société en nom collectif, la capacité est envisagée relativement aux personnes physiques et aux personnes morales. En cela, c'est le plus souvent la capacité générale qui est recherchée, c'est-à-dire la capacité contractuelle¹⁹². Le futur associé devra, s'il entend porter le statut d'associé en nom ou de commandité, avoir la capacité commerciale¹⁹³, c'est-à-dire la capacité qui lui permet de faire des actes de commerce.

De fait, le mineur non émancipé ne peut avoir la qualité de commerçant ni effectuer des actes de commerce. De même, le conjoint du commerçant n'a la qualité de commerçant que s'il accomplit les actes de commerce à titre de profession et séparément de ceux de l'autre conjoint. Sont concernés par l'exigence de la capacité commerciale, l'associé en nom collectif et l'associé commandité dans une société en commandite simple. C'est encore la capacité de jouissance ou d'exercice requise des associés personnes physiques.

Or, le régime juridique de la société en commandite simple assouplit toutes ses exigences en ce qui concerne l'associé commanditaire. Il suffit d'avoir la capacité contractuelle pour devenir commanditaire et coassocié avec les commerçants sans pour autant en être un.

191 AUSCGIE, art. 7.

192 V. S. BRAUDO, Dictionnaire du droit privé, disponible sur www.dictionnaire.juridique.com : « la capacité contractuelle s'entend de l'aptitude définie par la loi de conclure un acte juridique valable ayant pour conséquence d'engager la responsabilité de celui qui le souscrit dans le cas où il n'exécutait pas les obligations mises à sa charge par le contrat et qui, en conséquence, engage son patrimoine ».

193 Idem : « La capacité commerciale désigne l'aptitude physique ou morale qu'à une personne de pouvoir faire des actes de commerce ».

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Le régime juridique de la société en commandite simple a dépassé l'exigence de la capacité commerciale pour servir les attentes des commanditaires. Il s'agit d'une souplesse très remarquable qui devrait normalement inciter les entrepreneurs à créer des commandites simples dans l'espace OHADA. Si dans une SNC, il faut obligatoirement avoir la capacité commerciale ou être commerçant, avant d'y être associé, la commandite simple a l'avantage spécifique d'être la seule société de personnes qui n'exclut pas les mineurs non émancipés.

Le mineur non émancipé, sous administration légale est incapable, mais peut participer à la constitution d'une société et les apports peuvent être faits par l'administrateur légal¹⁹⁴. Les majeurs en tutelle ou sous curatelle peuvent faire partie de la SCS en qualité de commanditaires. Il suffit simplement que les personnes se retrouvant dans ces catégories se fassent représenter ou assister.

Mêmes les faillis non réhabilités¹⁹⁵ ou les personnes placées sous le régime d'interdiction de l'article 10 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général¹⁹⁶ y ont leurs places. Les époux, même mariés sous le régime de la séparation des biens, à qui il est formellement interdit d'être associés dans une société où ils seraient tenus infiniment et solidairement des dettes sociales¹⁹⁷, peuvent être associés de la SCS. Ils pourront y être tous les deux associés, soit en qualité de commanditaires soit avec la possibilité qu'un soit commandité et l'autre commanditaire. La société en commandite simple passe ainsi pour la meilleure société de personnes appropriée aux couples mariés qui ne désirent pas partager les bénéfices de leurs activités avec une autre personne.

La capacité commerciale n'est pas exigée pour être associé commanditaire de la SCS. Cette forme sociale est ainsi ouverte à de différentes entités mêmes n'ayant pas la capacité commerciale. Celles-ci peuvent y acquérir des parts sociales en qualité d'associés commanditaires dès lors qu'elles jouissent d'une véritable personnalité juridique. Il s'agit précisément des sociétés civiles¹⁹⁸, les associations¹⁹⁹, les groupements d'intérêt économique

194 Code togolais de personnes et de la famille (CTPF), art. 259.

195 AUDCG, art. 10 ss., ce texte est relatif aux régimes des interdictions de faire des actes de commerce à titre de profession ; l'article 11 de l'AUDCG traite de la réhabilitation des interdits.

196 AUDCG, art. 10.

197 AUSCGIE, art. 9.

198 Aux termes de l'article 1845 alinéa 2 du Code civil, ont le caractère civil, les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet.

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(GIE)²⁰⁰ à objet civil, voire les personnes morales de droit public²⁰¹. Toutes ces entités sont caractérisées par l'incapacité commerciale. Elles peuvent devenir associés commanditaires dans la société en commandite simple.

Le législateur n'a pas seulement levé l'exigence de la capacité vis-à-vis des commanditaires, il a également fait de la société en commandite simple, une société particulièrement attractive en rompant la règle des incompatibilités en faveur des commanditaires.