La société en commandite simple en droit OHADA

Chapitre II. L'INCOMPLÉTUDE DE LA LÉGISLATION PAR RENVOI DE LA

SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE 28

PARTIE II. UNE SOCIÉTÉ AUX POTENTIALITÉS MÉCONNUES 44

Chapitre I. LES QUALITÉS JURIDIQUES DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE

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CHAPITRE II. LES QUALITÉS ÉCONOMIQUES DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE

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CONCLUSION GÉNÉRALE 77

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INTRODUCTION

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L'économie de toute Nation, aujourd'hui, repose sur les activités commerciales exercées par les personnes qui la composent. Ces personnes, connues comme des commerçants, sont de plus en plus des entités juridiques communément appelées « les sociétés commerciales ». Dans sa mission d'harmonisation du droit des affaires, le législateur de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)¹ a prévu plusieurs Actes uniformes dont l'Acte Uniforme portant organisation des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Economique (AUSCGIE). Cet Acte Uniforme traite des règles relatives aux différentes formes de sociétés commerciales. Parmi les sociétés pouvant être créées dans l'espace OHADA se trouve la société en commandite simple, objet du présent mémoire.

La « société » est définie comme une création « de deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, ou de l'industrie, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui peut en résulter »². Le législateur reconnait la possibilité pour une seule personne de créer une société commerciale obéissant à l'une des formes prévues³. Le législateur français l'appréhende comme « une entité instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Elle « peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne »⁴.

Cette définition a été l'objet de plusieurs théories sur la nature de la société. Sur cette question qui était de savoir si la société est un contrat ou une institution, il est vain d'espérer une vue moniste de la notion. La création de la société relève de la rencontre de plusieurs volontés. Mais elle peut être aussi l'émanation d'une seule volonté. Pour une partie de la doctrine, la permanence de l'aspect contractuel de la société est incontestable⁵. Au départ, la société n'était qu'une variété de contrat, les associés réglant librement le cadre de leur action commune. Certes, dans la société unipersonnelle, il n'y a pas de contrat, mais plutôt un acte

1 Le Traité relatif à l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) fut signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993. Il est entré en vigueur le 18 septembre 1995. Le Traité a été révisé au Québec le 17 octobre 2008 puis entré en vigueur le 21 mars 2010. Depuis le 31 décembre 2014, dix-sept (17) États composent désormais l'espace OHADA.

2 AUSCGIE, art. 4.

3 AUSCGIE, art. 5.

4 C. civ. français, art. 1832, al. 1 et 2.

5 C. CHAMPAUD « Le contrat de société existe-t-il encore ? » in Le Droit contemporain des contrats, Economica, 1987, p. 125.

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unilatéral, ce qui constitue toujours une manifestation de la volonté⁶. Mais la nature de la société va au-delà de son aspect contractuel. La rigidité du régime juridique de certaines sociétés de capitaux illustre le côté institutionnel de cette entité. Certains auteurs sont également favorables à la thèse institutionnaliste de la société⁷.

La notion de « commandite » vient du latin commandere. Cela signifie « confier un mandat ensemble »⁸. Le mot « commandite » permet de préciser la présence, dans ce genre de société, de deux catégories d'associés. D'une part, les commandités qui répondent solidairement et indéfiniment des dettes sociales. D'autre part, les commanditaires qui ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports. La société en commandite simple est alors celle dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités », avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite », et dont le capital social est divisé en parts sociales⁹.

Le législateur OHADA a consacré 17 articles soit, de l'article 293 à l'article 308 de l'AUSCGIE à la société en commandite simple. Pour d'autres besoins juridiques de cette forme sociale, le législateur y a renvoyé aux dispositions relatives à la société en nom collectif depuis la révision de l'AUSCGIE en date du 30 janvier 2014¹⁰. Les autres sociétés commerciales prévues par le législateur OHADA sont la société en nom collectif¹¹, la société à responsabilité limitée¹², la société anonyme¹³, la société par actions simplifiée¹⁴ et la société coopérative¹⁵ introduite en droit OHADA par un autre Acte Uniforme autonome¹⁶.

6 M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, 33^ème éd., 2018/2019 p. 49.

7 V. G. FLORES et J. MESTRE, « Brèves réflexions sur l'approche institutionnelle de la société », LPA, 14 mai 1986.

8 P. LE CANNU et B. DONDERO, Droit des sociétés, LGDJ, 7^e éd. 2018, p. 933, n°1415, note 76.

9 AUSCGIE, art. 293.

10 AUSCGIE, art. 293-1. En droit français, c'est l'article 25 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 devenu article L. 222-2 du Code de commerce, qui prévoit expressément l'application des dispositions relatives de la société en nom collectif à la société en commandite simple.

11 AUSCGIE, art. 270 à 292.

12 AUSCGIE, art. 309 à 384.

13 AUSCGIE, art. 385 à 853.

14 AUSCGIE, art. 853-1 à 853-3.

15 AUSCOOP, art. 1^er à 397.

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La société en commandite simple a une origine fort ancienne et son avènement en droit OHADA est indissociable de son histoire en droit français. Elle a connu son apogée sous l'ancien régime¹⁷. Cette forme sociale est l'émanation du « contrat de command » pratiqué au Moyen Age, principalement dans les villes italiennes et pour le commerce maritime. Command vient du mot latin commendare qui signifie « confier ». La commandite, jadis, s'écrivait « commendite ». Le commandité était souvent appelé le « complimentaire »¹⁸. Ce contrat permettait aux nobles et à certains ecclésiastiques d'exercer le commerce. Il s'agissait pour un capitaliste de mettre à la disposition d'un navigateur ou d'un négociant : un bateau, des marchandises ou une somme d'argent pour entreprendre une expédition maritime. Le « contrat de command » sera étendu au commerce terrestre¹⁹.

Ce type de société permettait également de contourner la prohibition canonique²⁰ du prêt à intérêt car le prêteur, déguisé en commanditaire, n'encourait aucun risque commercial supplémentaire²¹. Le véritable chef d'entreprise, apporteur de capitaux, devrait se déguiser en commanditaire, et trop souvent, le commandité n'était qu'un homme de paille²². Or, la restriction du domaine d'action du commanditaire remet en cause le désir que nourrit tout bailleur de fonds d'être aux commandes. C'est ainsi que l'ordonnance de Colbert de mars 1673²³ vint réglementer la commandite. Elle institue la rédaction obligatoire d'un acte et le dépôt de l'extrait de cet acte au greffe de la juridiction consulaire. Le Code de commerce de 1807 viendra édicter les règles destinées à imposer le respect du cadre légal de la

16 Il s'agit de l'Acte Uniforme du 10 décembre 2010 relatif au droit des Sociétés Coopératives entré en vigueur le 15 mai 2011.

17 M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 433.

18 R. SALEILLES, Histoire des sociétés en commandite, Annales, 1897, p. 29.

19 Ph. MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, 22^e édition, 2018/2019, n° 162, p. 186.

20 Les prohibitions canoniques étaient des interdictions contenues dans le droit de l'église catholique encore appelé droit canonique ou droit canon.

21 M. DE JUGLART et B. IPPOLITO (Dir.), Traité de droit commercial : Les sociétés, Vol. 2, 3^ème éd., par E. DU PONTAVICE et J. DUPICHOT, Montchrestien, Paris, 1980, p. 776.

22 L'« homme de paille » désigne « un homme d'affaires qui est un mandataire secret cachant aux yeux des tiers, les activités d'une personne, d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises pour le compte de qui il agit en fait, et auquel il rend compte de l'exécution du mandat secret qui lui a été confié. Le terme juridique qui caractérise aussi cette situation est prête-nom », V. Dictionnaire juridique, disponible sur https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/homme-de-paille, consulté le 17 mai 2021, à 13h 12'.

23 J. MONEGER, « De l'ordonnance de Colbert de 1673 sur le commerce au code de commerce français de Septembre 2000 : Réflexion sur l'aptitude du droit économique et commercial à la codification », dans Revue internationale de droit économique 2004/2 (t. XVIII, 2), p.171 à 196, disponible sur https://www.cairn.info, consulté le 11 janvier 2021 à 22h 13' ; cf. R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, Montchrestien, Paris, 1989, n°372 s.

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commandite²⁴. Ces règles furent reprises et complétées par la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966²⁵. Le Code de commerce français actuel réitère les mêmes principes quant à la société en commandite simple²⁶.

Cependant, avec l'émergence de la société à responsabilité limitée introduite en droit français par la loi du 7 mars 1925²⁷, la société en commandite simple a été ignorée au profit des sociétés à risque limité. Plusieurs États africains, plus précisément ceux de l'Afrique de l'ouest francophone, sur trois décennies après les indépendances, continuaient d'appliquer le droit français des sociétés commerciales, en l'occurrence, le Code de commerce français de 1807 sous ses diverses formes révisées.

L'institution de la commandite simple dans l'espace OHADA aujourd'hui ne signifie pas que cette forme sociale eut l'assentiment de tous les législateurs nationaux de par le passé. Parmi les Etats de l'Afrique Occidentale Francophone (AOF) qui ont réceptionné le droit français d'avant les indépendances pour en faire le leur, certains²⁸ avaient supprimé la société en commandite simple de leurs législations commerciales. C'est donc l'Acte Uniforme portant organisation des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique qui a réintroduit la société en commandite simple dans la législation de ces États par le biais du droit de l'espace OHADA. Toutefois, dans l'espace OHADA, la société en commandite simple peine à se faire une existence pratique réelle. Elle provoque aussi la méfiance dans le cercle des opérateurs économiques²⁹ par sa quasi-absence dans les pays membres de

24 V. l'ordonnance de 1673 sur le commerce encore connue sous le code Savary, titre IV, art. 2, disponible sur www.legifrance.gouv.fr, consulté le 18 mars 2021, à 22h 04'.

25 V. loi française, n° 66-537 du 24 juillet 1966, art. 23 à 33, disponible sur www.legifrance.gouv.fr, consulté le 23 mars 2021, à 23h 217'.

26 C. com. français, éd. Dalloz, 2019, art. L. 222-1 à 222-12, ces textes reprennent exactement les dispositions de la loi du 24 juillet 1966.

27 P. MERLE, op. cit., n° 173, p.197.

28 En Guinée Conakry, la SCS fut supprimée par la loi N° 66-22 du 1er septembre 1962, art. 3 et au Mali, l'ordonnance n° 58 du 14 octobre 1975 portant sur la règlementation de la profession de commerçant, art. 15, cette ordonnance a été rendue applicable par le décret N° 189 du 14 novembre 1975 ; V. G. MEISSONNIER (dir.), « Droit des entreprises » in Encyclopédie juridique de l'Afrique, Les Nouvelles Editions Africaines, 1982, Abidjan, Dakar, Lomé, p. 102 ; la SCS fut retirée de la règlementation commerciale du Sénégal par la loi n°8540 du 29 juillet 1985 portant quatrième partie des obligations civiles et commerciales, art. 1080.

29 Aux termes de l'article L. 1220-1 du Code de la commande publique en vigueur en France depuis le 1^er avril 2019, « est opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services » ; V. CJCE, 23 avril 1991, Höfner, aff. C41/90, disponible sur http://www.marche-public.fr, consulté le 22 février 2021, à 20h 23'.

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l'OHADA³⁰. La société en commandite simple est une société dont l'espèce est menacée de disparition selon certains auteurs en France³¹.

En droit positif marocain, elle est régie au articles 20 à 31 de la loi n° 5-96 portant sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation. Cette loi a été promulguée par le Dahir n° 1-97-49 du 13 février 1997. L'article 20 de ladite loi dispose expressément que les associés commandités ont le statut des associés en nom collectif et que les commanditaires, sans possibilité d'être apporteur en industrie, répondent des dettes sociales seulement à concurrence du montant de leur apport.

Au Québec, le législateur a admis la possibilité pour la société en commandite de faire publiquement appel à l'épargne, contrairement au droit OHADA et à la pratique habituelle des sociétés de personnes³². En droit allemand, la société en commandite simple est appelée la Kommanditgesellschaft (KG) dont le commandité est personnellement responsable. Cette forme sociale permet d'allier la transparence fiscale d'une société de personnes et la limitation de responsabilité des sociétés de capitaux³³. Elle ne se confond pas avec la « Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft » (GmbH & Co KG). Cette dernière est la société en commandite à responsabilité limitée de droit allemand. Il s'agit d'une forme sociale issue de la combinaison entre le régime juridique de la commandite simple et celui de la société à responsabilité limitée.

Depuis l'institution de cette forme sociale dans l'espace OHADA, la société en commandite simple peine à se faire une place dans la sous-région. L'AUSCGIE révisé en 2014, prévoit désormais que les dispositions relatives à la société en nom collectif sont applicables à la

30 Les investigations que nous avons menées dans certains pays nous ont permis de retenir ce qui suit : Dans les pays comme le Togo, le Benin, le Burkina-Faso, le Niger, il n'existe pas de trace de création d'une SCS. Au Mali, il semble que deux SCS auraient été constituées au cours des années 2010 et seraient dissoute entre 2012 et 2014. Mais la vérification de telles ne nous a pas été possible du fait des difficultés d'accès aux documents administratifs. En Côte d'Ivoire, entre 2005 et 2017, plus de 10 sociétés en commandite simple ont été créées soit par modification d'une autre forme sociale soit par acte de constitution, Cf https://business.abidjan.net, consulté le 12/04/2020 à 23h 16 et récemment en date du 19/05/2021 à 13h 45'.

31 A. VIANDIER (dir.), J. HILAIRE, H. MERLE et H. SERBAT, La société en commandite entre son passé et son avenir, op. cit., n° 1.

32 V. Code civil québécois (C.c.Q.), art. 2237, le Code civil du Québec est disponible sur http://legisquebec.gouv.qc.ca/fr/pdf/cs/CCQ-1991.pdf, consulté le 12/02/2021, à 11h 47'.

33 H. LAINÉ, « La société en commandite à responsabilité limitée de droit allemand (GmbH & Co KG) : aspects juridiques et fiscaux », in Revue dossier d'information thématique juridique et fiscale allemande, Janvier 2005, N° 1, p. 2, disponible sur : www.avolegal.de, dans GmbH interne, consulté le 12/02/2020, à 22h 56'.

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société en commandite³⁴. Cette réforme s'était inscrite dans la dynamique de rendre plus attractifs les instruments juridiques relatifs aux sociétés commerciales du droit OHADA dont la commandite simple.

Nonobstant la portée significative des avantages qu'offre la société en commandite simple, les opérateurs économiques dans l'espace OHADA ont tendance à choisir d'autres formes sociales comme la société à responsabilité limitée, les sociétés par actions et quelques fois la société en nom collectif. La SCS n'a jamais été créée dans certains Etats membres de l'espace OHADA.

A notre connaissance, les Centres de Formalités des Entreprises (CFE) de certains Etats membres de l'OHADA³⁵ n'ont pas encore enregistré de dossier de constitution d'une SCS. Au Mali, l'existence d'aucune société en commandite simple ne peut être confirmée jusqu'à nos jours³⁶. Au Sénégal, la SCS connait une existence difficile à confirmer en pratique. Toutefois, la constitution d'une commandite simple a été signalée sur un site d'annonces légales sénégalais³⁷. Le seul Etat francophone membre de l'OHADA, sur le territoire duquel la pratique de la SCS serait réelle, est la Côte d'Ivoire³⁸. La SCS ne parvient toujours pas à connaitre une pratique effective dans l'espace OHADA malgré l'amélioration qu'a connue son régime juridique dans l'Acte Uniforme révisé.

D'où la nécessité de s'interroger sur la véritable raison d'être de cette forme sociale dans l'AUSCGIE. En d'autres termes, la société en commandite simple a-t-elle une utilité en droit OHADA ?

Pour mieux répondre à ces interrogations, il est important de préciser que la société en commandite simple présente divers inconvénients. Ces inconvénients sont inhérents à son régime juridique. Que ce soit à l'interne ou à l'externe, les associés en commandite simple ne sont pas traités avec égalité. Des règles gouvernant sa constitution jusqu'aux règles régissant

34 AUSCGIE, art. 293-1.

35 C'est le cas des pays comme le Togo, le Burkina-Faso, le Benin, le Niger et le Mali.

36 Cf. le site d'annonces légales du guichet unique pour la création d'entreprises au Mali, https://docplayer.fr, consulté le 11 mars 2021, à 18h 14.

37 Cf. le site d'annonces du RCCM de Dakar : https://seninfogreffe.sn, consulté le 17/04/2021, à 12h15'.

38 A titre d'exemple, l'on peut citer : La SNR International West Africa ou la CNRI (W.A) SCS, société au capital social de 1000 000 FCFA enregistrée au Plateau le 24 décembre 2014. Son siège est fixé à Abidjan-Immeuble KHARRAT, Angle le Avenue Noguès, Boulevard Botreau Roussel, Abidjan Plateau, 01 BP. 8707 Abidjan 01, Côte d'Ivoire ; Cf. https://business.abidjan.net, consulté le 12/04/2020 à 23h 16 et récemment en date du 19/05/2021 à 13h 45'. Il y existe plusieurs avis de constitution de SCS en Côte d'Ivoire.

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sa dissolution, il n'y a que dissuasion du fait des inégalités criardes. Ce sont ces raisons tirées de la réglementation même de la société en commandite simple qui sa quasi inexistence dans l'espace OHADA.

Toutefois, le manque de pratique de la SCS n'est en aucune manière la preuve de son inutilité absolue. Les inconvénients dont il est fait mention précédemment ne sont qu'apparents. La société en commandite simple offre divers avantages qui sont ignorés des acteurs économiques de l'espace OHADA. Elle permet de combiner les efforts de l'entrepreneur et du bailleur de fonds. Sa constitution est facile du fait de la non exigence d'un capital social minimum. Les règles relatives à sa gestion sont gage d'une efficacité inédite.

L'intuitus personae qui caractérise la SCS, permet aux associés de limiter l'entrée de nouvelles personnes, y compris des commanditaires, d'où une sécurité de l'activité sociale et l'intérêt des associés. Même s'il y'a lieu de réviser son régime, ce serait de façon superficielle eu égard à certains principes des sociétés de personnes. Les principes qui gouvernent les sociétés de personnes et en particulier la commandite simple connaissent une légère révolution. Les sociétés pérennes sont celles dont les régimes juridiques s'assouplissent de plus en plus grâce à l'emprunt de principes initialement prévus pour d'autres formes sociales.

Mener une réflexion sur la société en commandite simple en droit OHADA aujourd'hui revient à analyser le régime juridique de cette société. Il ne s'agira pas de présenter littéralement les conditions de constitution ou les règles qui régissent le fonctionnement de cette société. Il s'agira de relever, au regard des dispositions de l'AUSCGIE, les inconvénients qui semblent justifier la non création de la SCS puis de démontrer que ces défauts ne peuvent pas occulter les atouts que représente la commandite simple au sein de l'espace OHADA.

Ce thème permet d'exposer les raisons qui expliquent l'extrême rareté de la société en commandite simple dans l'espace OHADA. Sur le plan théorique, il permet de constater que, même bien avant l'avènement du droit OHADA, certains États de l'espace, aujourd'hui membres de l'OHADA s'étaient déjà interrogés sur l'utilité de cette forme de société dans leurs législations respectives. La conclusion qu'elle ne servait à rien avait justifié sa suppression, ensemble avec la société en commandite par actions, des législations malienne,

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guinéenne³⁹ puis de la législation sénégalaise⁴⁰. Lors de l'adoption de l'AUSCGIE, ces Etats, même s'ils avaient l'intention de s'opposer à l'introduction de la SCS, leurs voix auraient été minoritaires fasse à celles des autres pays signataires du Traité de l'OHADA.

Ainsi, la réflexion sur la société en commandite simple permet de se rendre compte que le renvoi aux dispositions relatives à la SNC ne comble pas suffisamment le régime juridique de la SCS. C'est aussi l'occasion de relever que la doctrine accorde moins d'écrits à la société en commandite simple et cela est dû au désintérêt suscité par cette forme de société. Les auteurs sont tous préoccupés à débattre des sociétés existantes en pratique et offrant de réels intérêts économiques comme la SARL, la SA, la SAS et la Société coopérative apparue en 2014.

Si la société en commandite simple complète le binôme des sociétés de personnes⁴¹, sur le plan pratique, la présente étude permet d'attirer l'attention du législateur sur les défauts du régime de cette société par rapport aux autres sociétés. La SCS n'a pas la même attractivité dans le monde des affaires que les autres sociétés commerciales.

Il est primordial, eu égard au défaut de la pratique de la société en commandite simple dans l'espace de l'OHADA, de démontrer que la commandite simple est une société aux inconvénients apparents (première partie) avant de relever la méconnaissance des potentialités de cette forme sociale (deuxième partie).

39 G. MEISSONNIER (dir.), « Droit des entreprises » in Encyclopédie juridique de l'Afrique, Les Nouvelles Editions Africaines, 1982, Abidjan, Dakar, Lomé, p. 102 ; en Guinée, V. Loi N° 66-22 du 1^er septembre 1962, art. 3 et au Mali, V. Ordonnance n° 58 du 14 octobre 1975 portant sur la règlementation de la profession de commerçant, art. 15, cette ordonnance a été rendue applicable par le décret N° 189 du 14 novembre 1975. Ces deux premiers Etats avaient supprimé les sociétés en commandite simple et en commandite par actions de leurs législations.

40 La SCS fut retirée de la règlementation commerciale du Sénégal par la loi n°8540 du 29 juillet 1985 portant quatrième partie des obligations civiles et commerciales, art. 1080.

41 Les deux sociétés de personnes de référence en droit OHADA sont la SNC et la SCS.

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