B. Nature juridique
La question, classique et quelque peu académique, est
de savoir si la société revêt une nature contractuelle ou
une nature institutionnelle. Les opinions varient et sont susceptibles
d'évoluer sur la question de savoir quelle est la nature juridique de la
société. Pour certains auteurs, la société est un
contrat. L'accent est mis sur l'autonomie de la volonté des
associés dans la mesure où l'organisation juridique est choisie
par ces derniers. Pour d'autres, la société est une institution
dont l'organisation doit être décidée par la loi.
A l'état pur, ces deux visions s'opposent absolument.
Dans la conception contractuelle, la société est
créée et organisée par l'accord de volontés
librement négocié par les associés et consigné dans
les statuts. Dans la conception institutionnelle, elle est régie par un
ensemble de règles impératives inspirées d'un
intérêt supérieur : l'intérêt social
prévaut sur l'intérêt individuel des associés ; le
statut légal l'emporte sur les statuts conventionnels6. La
notion institutionnelle de la société soutient qu'une
société n'est pas qu'un contrat abandonné en tant que tel
à la volonté de ceux qui lui ont donné naissance, mais
plutôt une institution, c'est-à-dire un corps social
dépassant les volontés individuelles.
Les limites de ces deux thèses justifient le fait que
les auteurs s'accordent le plus souvent pour reconnaître les
caractères contractuel et institutionnel de la société,
puisque la société est « instituée » par un
« contrat ». Nous pensons à notre avis que la
société est à la fois un contrat et une institution. Ceci
se justifie en ce sens que la société naît d'abord par un
contrat (ou un acte unilatéral) et se voit ensuite appliquer les
règles légales instituées pour son fonctionnement. Elle
évolue donc de contrat en institution (Lors de sa constitution, c'est
l'aspect contractuel qui domine tandis que lors de son fonctionnement, c'est
l'aspect institutionnel qui l'emporte).
Il convient de noter aussi que la nature de la
société varie selon les époques (par exemple
l'époque actuelle qui se différencie de celle passée par
l'avènement de l'autorisation de la création des
sociétés unipersonnelles), selon l'objet des règles
considérées (la consécration de la Société
par actions simplifiée comme cinquième forme de la
société commerciale) et selon le type de
société.
6 PETIT B, op.cit, p.3.
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